****罪与伪造变造金融票证罪的关系和区别

随着我国金融制度的发展，生活中出现了许多新型的金融支付工具。如金融机构发行的各种**，在我们的日常生活中已被普遍使用，当享受着**带来的便利时候，**已成为犯罪分子的重点攻击目标，极大地损害了**的信用度，也严重地破坏了金融秩序。但对于使用**进行**活动的法律认定和处理，争议很大，并且在司法实践中有许多不尽人意的地方。1997年新刑法中将****罪纳入刑法典中，****罪从传统的**罪中分离出来，被单独列为一个新的罪名，这个改变足以体现我国司法对此犯罪行为的重视，也是我国刑法在打击**犯罪的实践中不断完善的体现。本文通过对****罪在法律实践中几个疑难问题的探讨，如：****行为的定性问题、单位能否成为犯罪主体、****并使用的问题、用他人遗忘的**取款的、骗领**并使用的，恶意透支等，提出对****罪几点浅见。关键词：** 金融**罪 ****罪 恶意透支
一 ****罪法律依据
****罪是指以非法占有为目的，利用**虚构事实，隐瞒真相，骗取公私财物数额较大的行为。刑法第196条：有下列情形之一，进行****活动，数额较大的，处五年以下**或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下**，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上**或者**，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
1、使用伪造的**的；2、使用作废的**的；3、冒用他人**的；4、恶意透支的。前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经**银行催收后仍不归还的行为。****并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。****罪是我国刑法典规定的金融**犯罪之一。****罪要求行为人直接或间接地利用**去实施的骗取财物的行为，而**的涵义和范围则是依据相关金融法来确定的。1996年1月26日**人民银行发布的《**业务管理办法》第三条规定:本法所称**是指中华人民共和国境内各商业银行向个人和单位发行的信用支付工具，**具有转帐结算，存取现金，消费信用等功能。1999年3月1日**人民银行发布的《**业务管理办法》第二条规定：本办法所称**，是指由商业银行向社会发行的具有消费信用、转帐结算，存取现金等全部或部分功能的信用支付工具。第五条规定：**分位为**和**。第六条规定：**按是否向**银行交备用金分为贷记卡 准贷记卡两类；贷记卡是指**银行给予持卡人一定的信用额度，持卡人可在信用额度内先消费后还款的**；准贷记卡是指持卡人必须先按**银行的要求交存一定金额的备用金，当备用金不足支付时，可在**银行规定的信用额度内透支的**。从以上表述可知，首先出现的是**，随着社会的进步和发展，后来才有的**。在立法上，随着**的出现，才有了二者的和称，即**这个新概念。由此而制定了**业务管理办法。从定义可知，**具有该法法条所规定的全部功能，**只是具有部分功能的信用支付工具，即**没有透支功能而**具有透支功能。****就是利用**所体现的信用及透支功能而实现的，**所具有的透支功能被滥用后，产生的社会危害性大于普通的**罪，所以我国刑法规定把****从普通**罪中分离出来。从以上规定中，我们可以理解刑法的****罪指的是**中的具有透支功能的**，不包括**。二 ****罪犯罪构成
****罪在犯罪构成上需要具有如下特征：主体要件、主观要件、犯罪客体、客观要件等。具体如下：
(一)主体要件
根据刑法规定本罪的犯罪主体是一般主体，即任何达到法定刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人构成。(二)主观要件
本罪在主观方面是故意，以非法占有他人财物为行动目的，即行为人明知道利用**去侵占他人财物是非法的行为而故意去做的。刑法条文中没有明确写出本罪的故意目的性，但是比照**犯罪的本质属性和该罪侵犯的客体来看，应该是要求行为人主观上具有故意之外，还必须具有非法占有他人财物的目的。所以主观上具有非法占有的目的应是构成本罪的必要条件。而且根据刑事立法的统一性和协调性，在刑法中凡是明确规定以非法占有为目的的，一般都要有其对应的合法行为，所以本罪在主观方面不仅是故意而且具有非法占有他人财物的目的。(三)犯罪客体
本罪侵犯的客体是复杂客体，即金融管理秩序和公私财物的所有权。****犯罪的目的主要是非法占有合法**所有人的财物，所以这种犯罪行为首先是侵害财物的所有权，包括公共财产和私人财产，其次是以**为犯罪媒介，利用**所具有的业务功能实施犯罪行为，去扰乱**业务的正常秩序，从而严重妨害**的信誉，同时也严重妨害了我们金融机构的管理秩序。(四)客观要件
由于**业务的复杂性，****犯罪在客观上也表现出复杂多样性。根据刑法第196条规定，利用**进行**活动，具体表现为以下几种情形：
1 使用伪造的**
伪造的**一是指从表现形式到具体内容，完全模**实的**，按照真实**的图案、版块、**及磁条密码完全的去非法制造一个新的**；二是指在真实的**基础上进行伪造，比如随意涂改真实信息、伪造信息，或在空白的**上输入其他用户的真实信息、或输入虚假信息。使用伪造的**是****的一个重要形式，在这里行为人必须有使用伪造**的行为才构成本罪。这里的使用是指利用**的法定功能进行的支付、消费、结算等行为。如果行为人只是伪造**，自己没有使用的或把**进行销售的，按我国刑法第177条规定，以伪造、变造金融凭证罪处理。如果行为人在伪造后又自己使用的，它同时触犯了伪造金融票证和****罪。其中伪造行为是犯罪手段，使用行为是犯罪目的，按刑法规定以行为人的犯罪过程、数额大小具体确定犯罪幅度，然后择重处罚。2 使用作废的**
作废的**是指因法定原因失去效用的真实**，根据**章程规定，导致**作废的原因有以下几种情况：**超过有效期限而自动失效：**被挂失而失效；持卡人在有效期内要求停止使用并交回原**银行而失效。无论是哪一种失效原因，凡是利用作废的**进行侵占他人公私财物的行为均属于****罪。3 冒用他人的**
冒用他人的**是指未经过持卡人同意或者授权，非法持用**并擅自以持卡人的名义使用该**，进行**法定功能的支付、消费、提现等**行为。冒用他人的**，行为人必须是具有非法占有为目的。在现实生活中如果是合法持卡人借给朋友、或交给家人使用的情况，在本质上不同于冒用的特征，应区别对待。冒用他人**不仅包括“持卡”冒用，还包括“无卡”冒用。即金融机构在互联网上设置的网上银行，**用户可以在网上进行电子商务，银行给每位**用户在网上设置有个人密码，但是在网上这种密码本身很有可能被冒用或破译，这种冒用密码或破译后利用密码进行的网上**支付行为，达到非法占有他人财产的目的，这种行为不因为没有具体的**而改变犯罪性质，也属于****罪。4 恶意透支
透支是指持卡人在**银行帐户上已经没有资金或者资金不足的情况下，根据**银行的批准或双方协议，允许其超过现有资金额度而支取现金或消费的行为。**具有的这种透支功能是其他金融凭证所不具备的。恶意透支是相对于善意透支的一种违法行为，恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，故意在超过期限内、额度内透支的行为，并且经**银行催收后仍拒不归还的行为。从定义可知，恶意透支的****罪除属于有一般**罪具备的条件之外，还需具备下列条件：
主体条件
持卡人必须为合法的持卡人，如是由于**、骗取等行为而得到的**则构成非法占有**行为，不能构成恶意透支的主体。无论“善意透支”还是“恶意透支”，持卡人获取**的方式都是以自己的**，提供真实的证明材料，通过特定的程序向银行领取，其主体都是合法的持卡人。在实际操作中却存在着弄虚作假、伪造、冒用、以虚**骗取银行信任而骗领**，进行恶意透支的现象。在此种情况的行为人是一种“非法持卡人”，其以非法占有为目的，采用虚假手段，骗取银行的信任而骗取具有消费、支付等功能的**进行恶意透支，这种行为属于刑法中规定的冒用他人**犯罪的行为特征[1]，所以，刑法规定恶意透支的****罪的犯罪主体只能是合法持卡人。主观条件
行为人的主观罪过是故意，即透支人在透支前已明确知道自己没有能力归还，但仍持卡消费或提现的行为，或者是有能力偿还的但在消费或提现后根本不想还的行为，是一种主观意识上的不愿意行为。对于行为人是否以非法占有为目的的推定过程中，一定要区别这种行为是主观上的恶意不归还，还是因为有合理的客观因素导致行为人不能归还的。前者是主观的不愿意归还，后者是客观的不归还。所以，如果行为人透支后，确实是由于客观的正当理由不能归还的，基于行为人的无恶意行为，不作犯罪处理。如果行为人透支后携款逃跑的，或透支款用于挥霍、购买奢侈品的，可以认定行为人具有非法占有的目的。客观条件
恶意透支在客观方面有两种表现，一是超过规定透支限额的透支，二是超过规定期限的透支。其中透支限额是指各**银行规定的持卡人可使用的超过其实际存款额以上的最高限额，对于超限额透支的持卡人各**银行随时可以催收，如果持卡人未经银行催收而自动归还的或者催收后及时归还的，不以犯罪处理。对于超期限透支的，且经银行催收后仍不归还的，构成恶意透支，以****罪处理。三 法律认定
(一)本罪与非罪的界限
l、构成冒用他人**进行**犯罪的行为人主观上必须具备骗取他人财物的目的。只有主观上具备**的故意，客观上有冒用他人**的行为，才能构成本罪。实践中有的**持有人将自已的**借给他人使用，如借给自己的亲属、朋友等。在表现形式上使用人也是在冒用他人的**，但使用人冒用他人**的行为是经持卡人同意的。虽然这种行为违反了**使用规定，但是使用人在主观上并不是以非法占有持卡人的财物为目的，因此，不具备****罪的本质特征，在这种情况下可以对其进行纠正或者按照有关规定处理、不能适用本条作为犯罪处理。2、分清善意透支与恶意透支，正确认定使用**进行恶意透支的****罪。善意透支与恶意透支的本质区别就在于行为人具有不同的主观故意。二者在客观表现上虽然都是造成了透支，但前者的行为人是为了先用后还，届时将归还透支款和利息；而后者是为了将透支款占为己有，根本不想偿还或者没有能力偿还，因此在行为上必然表现**方百计地逃避有关部门的催款，甚至采取潜逃的方法躲避债务。在现实生活中，使用**进行透支的情况经常发生，但行为人究竟是善意还是恶意、必须对其行为进行综合分析，才能得出正确的判断。具体结合到前述情况，如果采取**明、**证的欺骗方法**，然后进行大量透支的，其行为本身就足以证明是进行恶意透支；如果是合法地**，并使用自己的**进行大量透支的，就从其透支前后的具体表现来进行分析，比如透支后潜逃的，或者经银行多次催款仍拒不偿还的，或者大大超过自己的实际支付能力进行透支，实际上不可能偿还的，都可以认定其属于恶意透支。3、如果存在下列情形可以证明行为人没有**故意的，不能以犯罪论处：（1）不知使用的是伪造、作废的**的。一般来说，使用伪造、作废的**大多可以推定行为人主观上具有**故意，因为行为人自已是否拥有**其本人应该是清楚的。但实践中可能还有这类情况，即他人谎称为行为人办了**而将伪造、作废的**交由行为人去获取财物，行为人对此信以为真。对类似这种情况当然不能认为行为人有**故意。（2）误用他人**或者虽系冒用但无非法占有他人财物的目的。行为人自己拥有**但因过失或其他原因拿错他人的**而使用的，行为人并非出于故意，当然不能以犯罪论处，还有行为人对使用他人的**是明知的，但行为人是出于开玩笑、解自己燃眉之急等原因而使用，过后立即向合法持卡人说明并予以偿还的，由于行为人没有非法占有他人财物的目的，也不应以犯罪论处。（3）善意透支。善意透支是允许的，因此不存在...