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福建省宁德市中级人民**
刑 事 裁 定 书
（2017）闽09刑终395号
原公诉机关福建省周宁县人民**。上诉人（原审被告人）孙林辉，男，1981年11月2日出生于福建省周宁县，汉族，初中文化，无职业，住周宁县。曾因犯非法持有**罪于2013年1月14日被上海市闵行区人民**判处拘役五个月，并处罚金1000元，同年2月11日刑满释放。曾因**于2014年4月24日被宁德市**局蕉城分局行政拘留10日。因涉嫌犯贩卖**罪于2016年9月9日被周宁县**局刑事拘留，同年9月28日经周宁县人民**批准由周宁县**局执行逮捕。现羁押于周宁县看守所。上诉人（原审被告人）何凯威，男，1993年8月21日出生于福建省周宁县，汉族，初中文化，无职业，住周宁县。因**于2016年7月18日被周宁县**局行政拘留15日。因涉嫌犯贩卖**罪于2016年9月1日被周宁县**局刑事拘留，同年9月28日经周宁县人民**批准由周宁县**局执行逮捕。现羁押于周宁县看守所。辩护人吴家林，福建宁仁律师事务所。上诉人（原审被告人）陈肖灿，男，1994年6月20日出生于福建省周宁县，汉族，中专文化，无职业，住周宁县。曾因**于2016年1月12日被周宁县**局行政拘留12日，罚款1500元。因涉嫌犯贩卖**罪于2016年9月1日被周宁县**局刑事拘留，同年9月28日经周宁县人民**批准由周宁县**局执行逮捕。现羁押于周宁县看守所。原审被告人周龙，男，1980年8月10日出生于福建省周宁县，汉族，初中文化，无职业，住周宁县。因犯故意伤害罪于2002年6月7日被周宁县人民**判处**一年三个月。因涉嫌犯贩卖**罪于2016年9月1日被周宁县**局刑事拘留，同年9月28日经周宁县人民**批准由周宁县**局执行逮捕。现羁押于周宁县看守所。周宁县人民**审理周宁县人民**指控原审被告人孙林辉、何凯威犯贩卖**罪、原审被告人陈肖灿犯贩卖**罪、**罪、原审被告人周龙犯贩卖**罪一案，于2017年7月11日作出（2017）闽0925刑初43号刑事判决。原审被告人孙林辉、何凯威、陈肖灿不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人孙林辉、何凯威、陈肖灿、听取辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被告人孙林辉贩卖**11克、被告人何凯威、陈肖灿贩卖**11.809克、被告人周龙贩卖**3.391克、被告人陈肖灿结伙**他人财物共计24764.27元，上述事实有经庭审举证质证的证人汤某1、汤某2、汤某3谢某、李某1、陈某2、李某2、陈某3等证言、提取笔录、**聊天记录、支付宝转账记录、搜查笔录、扣押清单、称量笔录、取样笔录、宁德市计量所检测证书、宁德市**局物证鉴定所检验报告、被害人林某1陈述、被告人孙林辉、何凯威、陈肖灿、周龙供述等证据予以证实。原判认为，被告人孙林辉多次贩卖**共计11克，其行为已构成贩卖**罪。被告人何凯威、陈肖灿共同贩卖**共计11.809克，其行为均已构成贩卖**罪。被告人陈肖灿以非法占有为目的，结伙骗取他人财物共计人民币24764.27元，数额较大，其行为已构成**罪，对被告人陈肖灿应当以贩卖**罪、**罪予以数罪并罚。被告人周龙多次贩卖**共计3.391克，情节严重，其行为已构成贩卖**罪。上诉人孙林辉曾因犯非法持有**罪被判过刑罚，现又犯贩卖**罪，应当从重处罚。被告人周龙有前科、被告人何凯威、陈肖灿有**劣迹，酌情均予以从重处罚。被告人孙林辉、周龙在审理期间能够退出赃款，对二被告人酌情均予以从轻处罚。被告人陈肖灿归案后对**一节犯罪事实能如实供述，可从轻处罚。鉴于四被告人均系以贩养吸，酌情均予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四款、第二百六十六条、第三百五十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条、最高人民**《关于审理**犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款第（一）项的规定，判决：
一、被告人孙林辉犯贩卖**罪，判处**七年二个月，并处罚金人民币20000元。二、被告人何凯威犯贩卖**罪，判处**七年，并处罚金人民币20000元。三、被告人陈肖灿犯贩卖**罪，判处**七年，并处罚金人民币20000元；犯**罪，判处**九个月，并处罚金人民币10000元。数罪并罚，决定执行**七年六个月，并处罚金人民币30000元。四、被告人周龙犯贩卖**罪，判处**三年，并处罚金人民币10000元。五、被告人孙林辉退出的赃款人民币2100元，予以没收，上缴国库。六、被告人周龙退出的赃款人民币700元，予以没收，上缴国库。七、周宁县**局提收的手机四部，予以没收。八、责令被告人陈肖灿退赔林某14349.9元，退赔“**”用户余某等十人借款20414.37元。上述款项限于判决生效后十日内付清。上诉人孙林辉上诉称并未贩卖**给汤某3、汤某1；其仅贩卖**6.5克给何凯威，且应当剔除包装袋重量，原判量刑偏重，请求从轻处罚。上诉人何凯威及辩护人诉辩称从孙林辉处购得的**10克并非用于贩卖；对何凯威应以非法持有**罪定罪；原判量刑偏重，请求从轻处罚。上诉人陈肖灿上诉称其购得**10克系用于自己吸食，而非贩卖；其未贩卖**给谢某、李某1；其系从犯。经审理查明，
一、贩卖**
（一）上诉人孙林辉贩卖**11克
年7、8月间，上诉人孙林辉从福安市他人处购得**后，在周某县咸村镇多次贩卖给上诉人何凯威、陈肖灿、汤某3、汤某1等人共计11克。具体如下：
1、×年7、8月的一天，上诉人孙林辉在周宁县咸村镇樟岗新村一桥头附近将**0.3克贩卖给汤某3，得款人民币100元（币种，下同）。2、×年8月13日，上诉人孙林辉在周某县咸村镇将**0.7克贩卖给汤某1，得款200元。3、×年8月下旬的一天，上诉人孙林辉在周宁县咸村镇梧桐村吾福四巷7号门口将**10克贩卖给上诉人何凯威、陈肖灿，得款1800元。一审审理期间，上诉人孙林辉退出赃款2100元。上述事实有经庭审举证质证的下列证据予以证实：
1、证人汤某3证言证实，×年7、8月间，他在咸村镇樟岗新村桥头附近路边向孙林辉购买**100元，后和汤某2吸食。2、证人汤某2证言证实，×年7、8月的一天，他去汤某3家吸食**，听汤某3说**系以100元的价格向孙林辉购买。3、证人汤某1证言证实，×年8月13日，孙林辉贩卖**0.7克给他，他通过手机转账200元。4、周宁县**局提取笔录、上诉人何凯威与孙林辉**聊天记录证实，周宁县**局从上诉人何凯威处提取手机**聊天记录，确认系两人之间**聊天记录，上诉人何凯威于8月28日至29日共计转账给上诉人孙林辉1099元。5、周宁县**局提取笔录、汤某1手机支付宝转账记录证实，周宁县**局于×年9月18日17时15分从汤某1处提取手机支付宝转账记录，显示8月13日向“对对对”（*柳芳）转账200元。6、周宁县**局搜查笔录、扣押清单等证实，在上诉人孙林辉位于咸村镇梧桐村吾福四巷7号住处进行搜查，查扣到手机一部、电子称两部、透明塑料封口袋若干等物。7、福建省**非税收入**证实，上诉人孙林辉退出赃款人民币2100元。8、上诉人孙林辉供述证实，×年8月，何凯威打电话给他要以1800元的价格购买**10克，其中有部分钱款是通过**转账的，他就联系“阿华”购买**，并通过**将毒资支付给“阿华”。9、上诉人何凯威供述证实，×年8月28日凌晨，他和陈肖灿到咸村找到孙林辉购买**10克，价格1800元，先支付现金500元，余款通过**红包转账，当时在车里，孙林辉拿出电子称和一袋**，还把香烟壳塑料薄膜摘下来，孙林辉就把**称好交给他。10、上诉人陈肖灿供述证实，×年8月下旬的一天，他和何凯威前往咸村镇找孙林辉购买**10克，他支付了现金几百元，余款通过**转账。在车上孙林辉用电子称称量**，并用烟盒外面的塑料薄膜包装好。（二）上诉人何凯威、陈肖灿共同贩卖**11.809克
年8月下旬的一天深夜，上诉人何凯威、陈肖灿以1800元的价格从上诉人孙林辉处购得**10克，并将其中**0.2克贩卖给谢某。同月31日，上诉人何凯威、陈肖灿与原审被告人周龙约定，由周龙提供毒资等费用，由上诉人何凯威、陈肖灿帮助周龙前去福安购买**，并收取部分**作为酬劳。上诉人何凯威、陈肖灿从“张某”（另案处理）处购得**4克，将**2.591克交给原审被告人周龙，并从中收取**1.409克作为酬劳。当晚，上诉人何凯威、陈肖灿又将**0.4克贩卖给李某1，得款500元。上述事实有经庭审举证质证的下列证据予以证实：
1、证人谢某证言证实，×年7、8月的一天晚上，他向陈肖灿在一网吧附近以100元的价格购得**0.2克。2、证人李某1（宝宝）证言证实，×年8月31日晚上，他先通过**转账给陈肖灿500元，后在周某宾馆附近向陈肖灿购得**0.3克至0.4克。3、证人李某3证言证实，何凯威、陈肖灿于×年8月31日乘坐他的小车从七步南洋到周某，后又坐他车前往咸村。17时许，该二人又联系他坐车前往福安湾坞、赛岐等地，后返回周某狮城。4、扣押决定书、扣押笔录、扣押物品照片证实，周宁县**局于×年8月31日21时许从上诉人何凯威、陈肖灿处扣押到手机两部、吸管4根等物。5、周宁县**局提取的上诉人何凯威、陈肖灿**聊天记录证实，确认系两人之间**聊天记录。6、周宁县**局提取的上诉人陈肖灿手机内相关内容证实，上诉人陈肖灿于×年8月31日收到周俊转账1000元，再转给周俊100元；并向张某转账700元；收到李某1（宝宝）1000元，后又转给李某1（宝宝）950元。7、周宁县**局提取李某1手机内相关内容证实，李某1**×年8月31日先转账500元给红孩儿；后转账1000元给陈肖灿，再收到陈肖灿转账950元。8、上诉人陈肖灿供述证实，谢某向他以100元的价格购买**0.2克，并支付现金100元。后来何凯威还问他谢某购买**的钱支付了没有。年8月31日，他和何凯威商量前往福安市购买**，他联系“绍子”购买**后，何凯威问周龙能拿多少钱后说周龙会给1000元。后周龙通过支付宝转账1000元。他和何凯威先后乘车到湾坞、赛岐，后又返回周某狮城。在赛岐镇一加油站附近找到“绍子”，“绍子”给他一蓝色塑料封口袋包装的**4克。他和何凯威回到周某后，何凯威联系了周龙，三人到达周龙住处房间后，何凯威、周龙就对**进行分装。期间何凯威提到购买**的其中500元是李某1支付的。该500元系李某1通过**转账给他的，当时红孩儿的**系他使用，他和何凯威将一部分**用香烟外面的塑料薄膜包装后贩卖给李某1。9、上诉人何凯威供述证实，×年8月31日，原审被告人周龙拿出900元让他和陈肖灿购买**。后来陈肖灿联系福安的朋友后，在赛岐加油站附近向该朋友购买**4克。回到周某后，他和陈肖灿将该**4克交给周龙，周龙给了他和陈肖灿**1克左右，后陈肖灿去周某宾馆找李某1。10、原审被告人周龙供述证实，×年8月31日，他打电话联系何凯威购买**，并转账900元。晚上，他和何凯威、陈肖灿在他家中对购得的**进行分装，期间何凯威说李某1也拿了500元让帮忙购买**。（三）原审被告人周龙贩卖**3.391克×年上半年至8月间，原审被告人周龙从他人处购得**后，在周某县狮城镇多次贩卖给陈某3、李某2、陈某2等人，...