建筑企业面临的法律风险有哪些？如何防范

辉哥 2024-06-05 02:52:40

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建设施工合同无效的六种情形：1、承包人未取得建筑企业施工资质签订的合同。（1）建筑企业按资质分类：建筑工程施工总承包企业、专业承包企业、劳务分包企业。（2）资质等级及承包范围：①施工总承包企业，可以承接施工总承包工程。施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程或劳务作业工程依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。②专业承包企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程，其可以对所承接的专业工程全部自行施工，也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业。总承包人将其承包范围内上下水、暖气、电气、电讯消防工程、打桩工程、装修工程等的专业工程发包的，须经得建设单位的同意。③劳务分包企业，可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。劳务分包无需经过建设单位或总承包人的同意。2、承包人超越资质等级签订的合同。（1）实践中大量存在，为充实业绩，争取提高资质。司法解**放松，但建设部坚决否定。（2）承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，合同有效。行政后果：资质许可机关（建设主管部门）不予批准企业资质升级和增项申请；警告、责令改正、1-3万元罚款3、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同。（1）形式：挂靠、变相作为内部承包、名义上的联营等，由法官认定。（2）建设部124号令第15条：分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，但在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。（3）建设单位的**直接进入项目管理机构财务的，亦视为挂靠行为。（《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法（征求意见稿）》）（4）法律后果：收缴已经取得的非法所得（5）行政后果：资质许可机关（建设主管部门）不予批准企业资质升级和增项申请；警告、责令改正、1-3万元罚款4、建设工程必须进行招标而未招标（1）《招标投标法》第三条：（一）大型基础设施、公用事业等关系公共利益、公共安全的项目；（二）全部或部分使用国有资金投资或者**融资的项目；（三）使用国际组织或者外国**贷款、援助资金的项目。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》对上述条件做了进一步细化，必须招标的施工项目为：①以上规定范围内的各类工程建设项目单项合同估算价在200万元以上的；②重要设备、材料等货物的采购，单项合同估价在100万元以上的；③勘察、设计、监理等服务采购，单项合同估价在50万元以上的；④项目总投资在3000万元以上的。（2）可不进行招标的施工项目：经县级以上地方**建设行政主管部门批准，下列项目可以不招标：①停建或缓建后恢复建设的工程，且施工单位未发生变化；②施工企业自建自用的工程，且该施工企业资质等级符合工程要求；③在建工程追加的附属小型工程，或主体加层工程，且施工单位未发生变化；④其它法律、法规、规章规定的情形。5、建设工程必须进行招标而中标无效《招标投标法》第50、52、53、54、55、57条规定了六种投标人禁止行为（即：“串标”、“围标”）：（1）招投标代理机构泄露应当保密的与招投标活动有关的情况和资料，或者与招标人、投标人串通损害**利益、社会公共利益或者其它人合法权益的，影响中标结果的（第五十条）（2）依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招投标的其它情况，或者泄露标底的，影响中标结果的（第五十二条）；（3）投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或评标委员会成员行贿的手段谋取中标的；（第五十三条）（4）投标人以他人名义投标或以其它方式弄虚作假、骗取中标的（第五十四条）；（5）依法必须招标的项目的招标人，与投标人就标价、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的（第五十五条）；（6）投标人在评标委员会确定的中标候选人以外确定中标人，依法必须招标的项目的招标人在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的（第五十七条）。行政后果：资质许可机关（建设主管部门）不予批准企业资质升级和增项申请；警告、责令改正、1-3万元罚款6、非法转包、违法分包。（1）转包：① 不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，② 不履行合同约定，将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人，③ 分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。非法转包，实质上是建筑工程的（总）承包人违反法律法规规定，将其承包的工程变更合同主体或虽不变更合同主体，但以包代管，不参加现场管理的行为。查处转包行为，在施工过程中主要核查以下5个方面：①核查承包合同主体是否变更或实际变更；②现场管理人员隶属关系，与申报质量监督时是否一致；③管理人员到位情况；④核查工程项目的原材料是否由承包人供应；⑤工程施工的大型机具、设备、设施是否为总承包人所有或使用。（2）违法分包：《建设工程质量管理条例》第78条规定的四种情形：① 总包单位将建设工程分包给不具相应资质的单位；② 总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分工程交由其它单位完成；③ 将主体结构的施工分包；④ 分包单位再分包。（3）法律后果：① 收缴已经取的非法所得；② 建设单位有权与总包单位解除建设工程施工合同；（4）行政后果：资质许可机关（建设主管部门）不予批准企业资质升级和增项申请；警告、责令改正、1-3万元罚款。（5）劳务分包除外。具有劳务作业法定资质的劳务分包人与总承包人、专业分包人签订的劳务合同，既不是违法分包，也不是转包行为，是合法劳务分包行为。 20210311

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