为什么说保险合同不是霸王条款

保险合同不同于一般的格式合同，保险合同的制定方资格受严格限制;保险条款须报保险监管机构备案或审批后方准使用;保险合同制定方在合同发生纠纷时将承担严格的法律制裁后果。所以保险格式合同不具有霸王性。但保险格式合同存在着某些弊端，因此消费者要理性对待，而保险监管部门、保险公司则要加强对保险格式合同的规制，以推动保险业的健康发展。本文从保险合同的特性之一附和性入手，分析格式合同和保险合同的联系与区别，以此为突破口来证明保险合同不是霸王条款。 关键词：保险合同 附和性 规制 格式条款 key words: insurance contract adhesion regulation standard items 目录 摘要…………………………………………………………………….1 关键词…………………………………………………………………..1 第一部分 保险合同的附和性…………………………………..2 一、保险合同的附和性概述………………………………………………………..2 二、保险合同的附和性的利弊分析………………………………………………..4 第二部分 保险合同不是霸王条款……………………………...7 第三部分 如何规范保险合同的订立……………………………9 一 对附合性保险合同的立法规制…………………………………………………9 二 对附合性保险合同的行政规制…………………………………………………9 三 强化对附合性保险合同的司法规制……………………………………………10 参考文献………………………………………………………………..11 第一部分 保险合同的附和性 在传统的合同法理论中，缔约程序是由要约和承诺两个阶段构成的，当事人双方经意思表示一致而成立合同，各国合同法就是以此确立合同订立规则的。非常明显，这一缔约程序建立在当事人的意思自治基础之上，参加交易的当事人被认为有充分的自由决定其在合同中的命运，尤其有权决定它是否定合同以及订立什么样内容的合同，契约自由因此成为合同法的价值所在。在西方诸国18、19世纪的经济大发展中，契约自由的确发挥了重要作用，但他却从未在市场交易中得到彻底的贯彻。为了降低交易成本，保险业率先开始使用格式条款在以后两个多世纪的发展里，全世界的保险业发展日臻完善和成熟，但采用格式条款缔结保险合同的方式却得到前所未有的加强。在保险领域，几乎看不到不使用格式条款订立的保险合同。虽然保险商人们使用格式条款订立合同的初衷是为了提高经济效率，但令他们想不到的事，保险合同格式条款的使用带来了法律上的难题。这是因为，在采用格式条款订立保险合同时，投保人往往只是被动的接受保险人事先拟定好的合同内容，几乎没有商量余地。法律学者和**逐渐认识到，他们已经难以用传统缔约理论中的要约和承诺来解释这一缔约过程了，建立在意思自治基础上的“合意”已经荡然无存。为了对这一缔约方式进行法律规制，各国纷纷寻求新的法学理论，建立新的法律规则。经过近一个世纪的探索，各市场发达**已经建立了较为完备的法律体系，我国也通过《民法通则》、《合同法》、《保险法》以及《消费者权益保护法》等法律法规初步建立起了调整保险合同中格式条款的立法模式。 一、保险合同的附合性概述 附合合同(contract of adhesion)，又称格式合同(standard form contract)，是指一方当事人对于另一方当事人实现已经确定的合同条款只能表示同意或者不同意的合同，亦即一方当事人要么从整体上接受合同条件，要么不定立合同(take it , or le**e it)。与当事人双方协商订立合同不同，附合合同中，当事人双方对于合同具体内容并不进行协商，一方纯粹被动地接受另一方所提出的合同条件。 保险合同即为一典型的附合合同，从严格意义上讲，保险合同的订立并非投保人与保险人自由协商的结果，而是投保人对保险人事先确定的合同条款表示“同意”，亦即一般情况下，投保人既不能拟定保险单的内容，也不能对保险单所确定的内容进行修改。某些特别情形，如果需要变更保险单的内容，投保人也只能采用保险人事先拟定的附加条款或者附属保单(即投保人仍然只能表示“同意”)。诚然，基于现代保险业经营相互竞争之需要，保险公司在保险合同订立问题上往往会采取较为灵活的方式，其适用特约的范围有所扩大，。但从整体而言，保险合同仍应定位为附合合同。保险合同的附合性具体表现在以下几个方面： 1、保险合同的条款(或至少有一部分条款)由保险人一方预先拟定的 在这里，“合同条款由保险人一方预先拟定”并不仅仅指由保险人事先拟定保险合同条款。保险合同条款即可以由保险人亲自拟定，也可以由该保险人之外的第三人代为拟定。不过，无论由何人拟定，这些条款都是保险人一方所提供的业已拟就的草稿，而不是他与投保人磋商的结果。保险合同条款的拟定方式主要有以下两种：一是由保险人自行拟定。这是保险条款最普遍的形成方式，也最接近于我们对“合同条款由保险人一方预先拟定”的理解。二是由不属于保险合同当事人任何一方的公正中立第三人及与其专门知识，就特定交易拟定格式条款，如保险业协会拟定的保险条款。当然，这种方式产生的保险条款在我国国内还不多见。但是，无论上述哪种情形，保险合同条款的相对人都没有直接参与拟定格式条款。 2、保险合同的内容(或至少有一部分内容)具有规范、完备和定型化的特点。 保险合同的条款一般都是在经过长期得的反复运用和实践后总结出来的，较能反映保险行业的客观规律和特殊要求。所谓定型化，是指保险合同的条款具有稳定性和不变性，它将普遍适用于一切要与保险人订立合同的不特定的相对人，并不因相对人的不同而有所区别。一方面，保险合同的条款普遍适用于一切要与条款的制定者订立保险合同的不特定的相对人，相对人只能对合同的内容只能表示完全的同意或者拒绝，而不能修改、变更合同内容，因此附合性保险合同的条款是指订立保险合同时不能协商的条款。另一方面，保险合同条款的定型化是指在保险条款的适用过程中，要约任何承诺人的地位是固定不变的，而不像在一般的合同的订立过程中，要约方何承诺方的地位可以随时改变。但是，附合性保险合同条款并非一定要以某种特定的形式表现出来，比如用纸印刷出来，保险公在经营场所用电子显示屏公示出来的合同条款也属于附合性保险条款。根据《德国民法典》第305条的规定，一般交易条款以何种文字写成，或者以何种形式体现并不重要，只要这些合同条款不是当事人具体协商确定的，而是由当事人一方预先拟定的，就属于一般交易条款。《上海市合同格式条款监督条例》第二条规定，格式条款可以表现为商业广告、通知、声明、店堂告示、凭证、单据等多种形式，只要其内容符合“为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商”这一特征，都属于格式条款。不过，符合性保险合同条款定型化的特点要求其内容必须是确定的，因此，在表现形式上，附合性保险合同的条款均为书面形式，而不能是口头形式或者默认形式。 另外，当附合性条款与当事人个别协商的条款相结合时，附合性保险合同条款所具有的定型化特点并不因此而受影响。大多数保险合同往往既包含格式条款，也包含个别商议条款，即由当事人具体协商确定的条款。虽然我们仍然可以笼统地将此类合同成为“附合合同”，但并不是其中所有的条款都属于格式条款。比如，一家保险公司使用其预先拟定的格式条款与投保人签约时，若保险公司应投保人的要求修改了其中某些条款，则这些被修改的条款就不是格式条款，而是个别协商的条款了。在这种情况下，附合性保险条款与个别协商条款在一份保险合同中就同时存在，但这并不改变保险合同条款的定型化特点，那些没有经过修改的条款仍然属于附合性保险条款。 3、保险合同的条款(或至少有一部分条款)具有不可协商性的特点 预先拟定保险条款的保险人一方为一定程度的垄断性公司和资本雄厚的公司，投保人之所以在保险合同关系中受制于保险公司，乃是因为当事人之间经济力量悬殊、信息不对称以及投保人对保险这种服务的迫切需要而磋商能力欠缺。一般情况下，预先拟定条款一方将格式条款订入合同时，并未与投保人一方协商，投保人对于附合性保险条款只有整体接收或者拒绝的权利，而没有要求进行进一步协商的权利，无法自愿表达意志，只能附合于保险条款拟定人的意思。尽管在法律地位上，缔约双方是平等的，都被赋予了平等的法律人格，但在实际交涉过程中，双方的地位并不平等。事先制定保险合同条款的保险人一方在经济上处于优越的地位，而投保人一方却是经济上的弱者，前者有权单独决定保险合同的内容，而后者则没有讨价还价的余地。因此，在这个意义上，保险合同的条款具有不可协商性的特点，即在以格式条款订约时，相对人处于服从地位，不能对合同条款自由表达意志。有的学者认为，对于投保人一方来说，，虽然他们不具有充分表达意志的自由，但从法律上看，他们仍然应当享有是否接受附合性保险合同的权利，因此享有一定程度的合同自由，所以复合型保险条款的适用也没有完全否定合同自由原则，故没有必要强调附合性保险合同条款的不可协商性的特征。本人对此不表示认同，“由当事人一方预先拟定”是附和性保险合同条款的重要特征，但并不是它的本质特征，因为其本质特征在于“订入合同时未与对方协商”。在缔约实践中，不少当事人也往往利用预先拟定的条款作为谈判的基础，甚至一方当事人委托另一方或者共同委托律师预先拟定一份合同草案以节省时间。但是通过这种方式拟定的条款都不是附合条款，因为在当事人订约时，可以对这些条款做进一步的协商，这些条款也不能变为附合条款，因为它们在本质上是可以协商的。另外，当保险人一方以其预先拟定的保险条款订约，且将这些条款订如何同时未与投保人协商，则我们认为这些条款属于附合性保险合同条款。但是，如果因为某些原因的存在，当事人双方对某些条款做了修改，则这些被修改的条款也不再是附合性保险合同条款。例如，投保人往往建议将保险公司提出的格式条款的一些内容作出修改，如果这一建议被采纳，则被修改的条款就不再是附和保险合同条款。在这种情况下，投保人享有实质的合同自由，能够充分的表达其意志，可惜的事，这种被采纳的机会是少之又少的，在现实生活中几乎看不见。 由此可见，只有那些没有与投保人一方协商而直接订入合同的条款才属于附合保险合同条款，才适用法律关于格式条款的特殊规则，这已经得到我国《合同法》第39条的确认。《德国民法典》第305条亦规定，经过合同当事人具体商定的合同条款，不属于一般交易条款。对于格式条款的内容，合同相对方没有发表任何意见的权利，仅剩下接受或者拒绝的选择。如果他选择了拒绝，则他并没有受格式条款的约束，故不再我们的讨论范围之内。一旦他选择接受格式条款，则意味着它必须接受条款拟定方单方面的意思。当然，我们不能据此认为在一个是条款订约时，相对方不存在任何的合同自由。因为，“个别合同往往也是以事先给定的条件订立的，而且对给付核对待给付，大多也同样不进行谈判。就此而言，当事人除了拒绝订立合同外，别无选择。因此，一方当事人不坚持实现其对合同内容的愿望，并不于合同自由或私法自治相矛盾”。但是，不可否认的是，合同自由的核心价值——决定合同内容的自由已经荡然无存了，合同条款由拟定方即保险人一方单独决定，投保人要订立合同，就必须接受这些合同条款。因此，投保人在订立保险合同时保险条款的不可协商性是非常明显的。 二、保险合同的附和性的利弊分析 保险合同采用附和方式订立，是现代社会重复交易的产物。随着服务的标准化合销售的系统化，保险认为了降低交易成本，提高交易速度和经济效率，预先制定了格式条款，以供将来与不特定的多数人签订合同之用，从而导致了保险合同的附和性特征。这一特征是经济和科技发展的必然要求，无论法学家们对他们采取如何严厉的批评态度，都不能不承认它给现在保险领域带来的巨大便利，以及他对人们生活的重大影响。不过，任何事情都有利有弊，保险合同的附和性的弊端也显而易见。由于保险人滥用契约自由，从而使附和保险合同成为经济强者(即保险人一方)压迫经济弱者(保险消费者即投保人一方)。 1、保险合同的附和性对现代保险业发展的贡献 保险合同的附和性之所以产生并在实践中得到广泛的应用，应当归因于它所带来的许多益处。 (1)首先，保险合同采用附和方式定理，可以节省缔约的时间和费用，提高保险交易活动的效率。对于从事大量、重复**易行为的保险服务的提供者而言，即不可能与个别消费者逐一就合同条款进行磋商，而且事实上也没这个必要。这是因为，保险合同的特点之一就是其具有高度技术性，保险这种商品被精确地类型化，在进行保险交易时，不考虑保险交易相对人的个人因素，即现代交易的非人格化倾向，对某一类型保险的任何相对人提供同样的交易条件。附和保险合同的条款内容上的固定化、形式上的标准化，以及要约邀请方总是特定的，要约方总是广泛的特点，使当事人无法逐条协商而成立合同，而且这些附和合同的条款对不同的相对人反复适用。附和保险合同的条款“简化了关于每个合同的内容的谈判过程，清除了交易范围不确定、交易有疑问的问题，以及因此而产生的是拥有却显得、不准确的、不合适的法律规则的可能性，而且最终大大减轻了企业家们计算和交易清理事务的负担”因此，它精简了缔约过程中的复杂的要约——承诺程序，节省了当事人的时间、精力和社会成本，加速了交易的进行，避免了人力和财力的浪费。采用附和方式订立保险合同，无论对于保险合同的缔结，还是对于合同的履行，无论对保险人，还是对投保人一方，都可以节省时间和费用。 (2)其次，保险合同采用附和方式订立，可以增进交易的安全，预先设定商业风险和司法风险，确定和预测潜在的法律责任。使用附和方式订立保险合同，可以使合同当事人，尤其是预先拟定合同条款的保险人一方在保险合同中确定风险，并以合同条款预防风险的发生，限制风险的范围，在当事人之间分配风险以及将风险转移与他方当事人。在预防风险的发生上，例如在保险合同中约定，投保人一方有安全维护义务。在限制风险的发生上，例如保险合同中通常会有这样的条款，即在保险事故发生时，投保人一方有防止保险事故损失扩大的义务。在分配风险上，当事人可以在附和合同中预先确定哪一方当事人应对防止风险的发生承担相应的费用，而且他们还未当事人采用不同的费用标准提供了便利。保险业即是管理风险的行业，保险合同采用附和方式而订立，为保险公司利用保险精算方法准确计算风险提供了技术上的前提条件，而难以计算的风险则排除在合同之外，如战争、**动荡等风险即被排除在保险合同之外。 因此，保险合同的附和性特征可以确定潜在的法律责任。正如凯斯勒所言，合同条款的规格化首先在于确定，其次在于规范潜在的法律责任，而且可以将未知风险通过合同予以排除。附和保险合同的条款可以用来确定保险人一方的合同义务，谨慎地限制其在违约时应当承担的责任，并增加合同相对人即投保人一方的义务。 (3)再次，保险合同采用附和方式成立，能适应内部分割的公司组织结构最终控制交易的要求。现在保险公司多时大型或超大型企业集团，从公司内部的组织结构的观点来看，附和保险合同在下列四方面促进效率性：一是附和保险合同使企业部门间的调整变得容易，即可以节约投送、宣传、投诉处理等各部门间的信息沟通成本，强化交易的进行。二是可将有关风险等问题的组织决定贯彻到最基层的人，节约了逐个说明的成本。三是最基层的销售人员自动抑制由于交易扩张的压力所导致的组织所不希望的交易，节约内部的控制成本。四是有利于组织内部权力结构的固定化，即对组织而言裁量权是权力，如果承认最基层的人对契约内容的裁量，因此统制就会变得困难;如果对一切条款允许裁量，就需要必要的培训和能力，担当者将要求相应的地位和报酬。附和保险合同带来的交易的强化，使这种裁量权保持在企业的上层成为可能。 (4)最后，保险合同的附和性还可以弥补法律规定的不足，为当时进行新型类型的保险交易提供了可能性。随着经济的迅速发展和科学技术的进步，许多新兴的保险险种如婚姻险、酒后驾车险等在社会生活中出现。根据契约自由原则，对于这些新型的保险险种，虽然法律法规未加规定，但仍然应当认定其对双方当事人的约束力。但是由于法律的规定往往落后于社会实践，对于这种新型险种交易的当事人的权利和义务，法律并未做出规定。这是因为，现行法律上关于所谓典型保险险种的条文，或因与该等新型险种交易性质不符，而已经当事人予以排除适用，或因其条文简略，而诱导当事人另为补充约定。因此，新型保险险种之当事人，遂多利用附和合同规定合同的内容。 2、保险合同采用附和方式订立的缺陷 如前所述，保险合同的附和性的出现对现在保险业有其中要的现实意义。但也同时可以看出，保险合同的附和性的现实意义或是积极意义多是从经济学角度分析的。而合同法理论却更多的是从消极角度研究保险合同的附和性的存在，或者说更注重揭示这种条款的弊端并注意对其予以规制。因为，从合同法角度看，保险合同的附和性主要是现代经济的产物，在现在经济条件下保险合同双方当事人经济地位的悬殊，在缔结合同时，表现为缔约能力的不平等或者缔约环境的不公正，具体表现为具有优势地位的一方往往通过格式条款将自己的意思强加给对方，从而使协商一致的合同基础发生动摇，损害对方的利益。 (1)首先，在附和保险合同关系中，有一个最大的特点就是改变了合同法上所说的合同自由原则，即双方当事人签订合同时一方当事人没有合同自由。这里的自由包括签订合同、决定合同形式、决定合同内容的自由。由于附和保险合同都是由保险人单方预先提出的，投保人一方不参与条款的制定过程，更无法决定合同的内容和形式。同时，由于垄断的存在或者从事保险经营内容的企业都采用了相同或类似的保险条款，使相对人选择订约对象的权利也受到了限制甚至完全丧失。尽管从形式上而言，当事人概括地接受了企业所提供的合同条款，这种接受本身就是其意思自治的体现，是他自愿接受合同约束。但是，在这种自愿受约束的背后，却存在着当事人被迫屈服于保险公司强大经济实力的现实，缔约能力的不平等使得经济上处于弱者的投保人一方在格式条款面前无能为力，只能被动地接受保险公司的摆布。因此，表面上的当事人意思表示一致掩盖了事实上的意思表示不自由，契约自由仅仅是制定附和保险合同条款一方决定合同内容的自由，这实际上在很大程度上动摇了合同法的合同自由原则，违背了契约正义的要求。正如一美国学者指出的，格式条款尤其可能演变成为使得超级工业巨头和商业大亨们建立起一种新的封建秩序并奴役一大群臣仆的工具。[10] (2)其次，由于附和保险合同限制了对方当事人即投保人一方的合同自由，就发生了另外一个很重要的问题，即：无论是自然人或法人参加市场交易，一旦其能单方面决定合同内容时，它就可能利用这个权利来规定有利于自己的条款，片面保护自己的利益，其结果就会损害对方的利益，利用预先单方面规定的不公平条款，使自己一方获得不当利益。比如，为了节约费用而使履行合同的时间和地点更便利自己，或者在合同中约定以其营业所在地**为纠纷的管辖**等。更有甚者，保险人一方可能规定一些免责条款，这些免责条款包括免除责任的条款和限制责任的条款。比如，在条款中动辄就出现“本公司概不负责”、“本公司只退还保险费而不承担其他赔偿责任”等。附和保险合同条款的制定者正是通过在合同中规定限制或者免除自己责任的条款，即约定自己仅就故意或者重大过失行为负责来逃避其应负的法律责任。反过来讲，就是通过规定这样的免除责任条款和限制责任条款损害对方当事人的利益，使合同关系不公正，违背了公平的原则。这是各国附和保险合同实践中的现实。 (3)再次，附和保险合同的制定者还经常通过合同不合理地分配合同风险。根据传统合同法原理，合同风险的承担要根据当事人的责任及其大小来予以确定，而不能将风险完全置于一方，而另一方根本不承担风险。但是，在附和保险合同中，制定者却会利用自己的优势，更多地将风险置于相对人一方，如规定因不可抗力或第三人的行为而产生的风险，一律由相对人负担，而不管该不可抗力或第三人的行为是否应属于由制定者防范的范围。对此，德国学者曾经指出：“一般交易条款(即格式条款)曾被广泛地用来规避法律规则，制作由对方承担一切风险和不利益的契约形式。而对方当事人则通常无力抗拒这种单方面的风险转移，因为提出契约的一方几乎不可能就其一般交易条款另外进行商讨”。[11] (4)最后，附和保险合同的制定者还往往在合同中规定不利于相对人的条款，这包括加重相对人的责任，如要求相对人对因不可抗力而造成的损失承担责任，或者限制甚至剥夺相对人的权利，附和保险合同的制定者之所以作出这样的规定，其用意不难理解，对相对**利的限制实际上就是扩张自己的权利，加重相对人的责任，实际上就是减轻了自己的责任。 综上所述，附和保险合同条款易出现背离合同正义和公平的条款。而在实践中，几乎很少有附和保险合同中不存在着这样的条款。而且，因为它们通常以细微的文字印在内容复杂的文件中，一般人多不予以注意，而不知道它们的存在;或者虽然知道它们的存在，但因内容难以理解而没有阅读的兴趣;或者即使加以阅读，也因为限于其法律知识和专业知识，而难以准确了解其重要性和法律上的意义和效果;或者即使了解了条款的法律效果，也可能因交涉能力的不均衡而无法与格式条款的提供者磋商。在上述情况下，格式条款的相对方是不能解决问题的，因此必须由**出面实行管制，用**强制的办法来规范格式条款，以法律上的纠正和补救措施来使这样的合同不至于损害消费者的利益，不至于违背社会正义，违背交易公平。 20210311