什么算冒用**？

“冒用他人**”是****罪的一种重要行为方式，2008年5月7日起施行的《人民**关于拾得他人**并在自动柜员机（**）上使用的行为如何定性问题的批复》明确规定拾得他人**并在自动柜员机（**）上使用的行为属于刑法第196条第1款第3项规定的“冒用他人**”的情形，构成犯罪的，以****罪追究刑事责任。正确理解这一司法解释，厘清****罪中“冒用他人**”的理论基础和表现形式，对于司法实践具有重要的指导意义。　　一、刑法第196条第1款第3项中“冒用”的基本内涵　　**罪的基本构造是行为人实施“虚构事实、隐瞒真相”的欺骗行为，使受骗者陷入认识错误并进而处分财产，作为**罪的特别类型，****罪的欺骗行为被法律明文限定为使用伪造或虚假的**明骗领的**、使用作废的**、冒用他人**和恶意透支。****中的“冒用”[1]，应该由“冒充他人身份”和“使用**”两个先后衔接的过程组成。　　冒用中的“冒”，是指行为人冒充合法持卡人的身份，在司法实践中，通常表现为未经合法持卡人的同意，行为人以持卡、签名等明示和默示的方法向他人表明自己是合法持卡人。**必须由持卡人本人使用是**的一项基本制度，《**业务管理办法》第二十八条第三款规定：“**及其帐户只限经**银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借。”在生活实践中，行为人拿他人**消费时，营业员在不知道真相的前提下通常会认为持有人即为该卡的合法所有者。所以，行为人以非法占有他人财物为目的，在使用之前持有他人**、冒充自己是真正的持卡人，这种默示的行为本身就是就是对合法持卡人身份的“冒用”。其次，意欲通过****行为获取非法利益，行为人一般还需主动实施伪造**明、仿冒签名、输入密码等行为来向他人证明“自己”的身份，以明示的方法向他人表明自己是“合法”的持卡人，辅以顺利地完成****行为。　　冒用中的“用”，是指行为人利用他人**非法获取财物的过程。根据刑法理论研究的需要，将行为人以非法占有为目的使用他人**的方式分为两种：一种是行为人在营业员的协助下使用他人的**，通常表现为行为人持他人**在特约商户里消费或银行营业柜台前取款和转帐；另一种情况则是行为人在机器上自助地使用他人**，通常表现为行为人持他人**在**上取款和转帐、行为人在网上银行对他人的**帐户进行转帐。在前一种情况中，行为人欺骗营业员，冒充自己是合法持卡人并使用该卡，将之定性为****是没有疑义的。但是，行为人向机器输入某种指令、通过**和网上银行进行取款和转帐来达到其非法占有他人财物的目的，由于在此过程之中没有“人”被骗，理论界对这种情况的定性存在着很大的争议。张明楷教授认为：“冒用他人**，只能是对自然人使用，因此，在自动取款机上‘冒用’，或者在电话银行‘冒用’的，不属于冒用他人**，因而不成立****罪，只成立**罪或者其他相关犯罪。”[2]有论者进一步指出：“机器不能成为**罪的对象，冒用他人**在自动提款机上获取金钱的行为只能认定为**罪，而不能构成****罪。”[3]更有实务部门的法官以判决的案件撰文认为在**上使用拾得**提取数额较大的现金应该构成**罪。[4]针对机器无意识、机器不能被**的观点，我国许多学者和司法人员提出了质疑，有论者指出：“拾得**和密码后在自动柜员机上取款的行为属于冒用他人**的行为，应当构成****罪。在这种行为中，并不是没有被骗者，被骗者是客观存在的，那就是银行。”[5]“在银行或特约商户取款消费与在atm上取款，性质上并无不同。**虽然不具有人的灵性，但是，其能为客户服务，是建立在人为设置的程序基础上的。按照**的有关规定，只有持卡人本人才能使用此**，**为客户服务亦需验证身份后进行，对于**,客户的密码即等于客户的身份，客户输入密码进入程序其实就是验证身份的过程。使用他人密码支取款项，与冒充他人身份占有财物无异，亦应定****罪。”[6]最高人民**刑事审判第二庭以(2003)朝刑初字第02114号案件为例在人民**报上发表的文章中进一步指出：“拾得银行**后，通过他人的**号码猜配出密码，到银行柜台、自动提款机上进行提款的行为，实质上是通过冒用**所有人的名义，采取欺骗手段，骗取银行信任从而支付款项，完全符合**犯罪采用虚构事实、隐瞒真相的手段，使他人陷入错误认识从而自愿交付财物的特征，骗取财物数额较大的，应以**犯罪定罪处罚。”[7]笔者赞同将冒用他人**在**上取款的行为认定为****罪，但是上述论证的观点却与我国现行刑法关于**对象的规定相脱离，未能揭示刑法中被**的**、网上银行、电话银行等“机器人”的性质，混淆了“机器”和“机器人”的概念，始终未能准确地界定“机器人”的法律性质。笔者认为，由于**等机器人具有智能化和处理财物的功能使其具备了银行“电子代理人”的法律性质，作为刑事法律中被**对象的“机器人”和一般语境中的“机器”是不可同日而语的。　　1、**、网上银行和电话银行等“机器人”区别于传统意义上的“机器”有其自身特殊的属性。　　传统意义上的机器，是指“由零部件组装成，能运转、能变换能量或产生有用的功的装置，如发电机、起重机”。[8]作为科技**的杰出代表，机器人是“一种自动机械，由计算机控制，具有一定的人工智能，能代替人的某些工作”。[9]随着计算机技术在金融领域的广泛应用，计算机以其强大的数据处理能力使得现代金融业务的处理方式发生了根本性的变革，以atm为例，atm(automatic teller machine，自动柜员机)是一种“自助式银行业务办理设备，由磁卡识别、控制和机电点钞等部分组成。**的持有人可在无人值守的情况下自己进行简单的存款、取款或者查询等操作，也叫自动取款机。”[10]自动取款机是银行的“机器人”，由计算机控制，能够代替银行出纳员参予现金交易，其智能化和处理财物的功能是一般“机器”所不具有的。有论者强调，“许多汽车装有智能锁，其钥匙具有识别功能。如果采纳机器也可能成为受骗者的观点，那么，使用某种工具打开汽车的智能锁开走汽车的，也成立**罪”，[11]这正是混淆了机器人和机器的概念，智能锁的开、关虽然都是由人设计的程序来控制，但是其锁本身不具备处分财产的能力。**罪的基本构造是“行为人实施欺骗行为—对方陷入或者继续维持认识错误—对方基于认识错误处分财产—行为人取得或者使第三者取得财产—被害人遭受财产损失”，而智能锁显然不是汽车的占有者或所有者，行为人开走汽车仍然是违背财产所有人的意愿、通过秘密窃取获得的。　　2、**、网上银行和电话银行等“机器人”是银行的“电子代理人”　　“电子代理人”一词用于法学最早源于美国《统一计算机信息交易法》,该法第102条第27款对电子代理人的定义如下:“‘electronic agent’ means a computer program, or electronic or other automated means, used by a person to initiate an action, or to respond to electronic **s or performances, on the person’s behalf without review or action by an individual at the time of the action or response to the ** or performance.”意指“在没有人检查的情况下，独立采取某种措施或者对某个电子信息或者履行作出反应的某个计算机程序、电子的或其他的自动手段”。[12]电子代理人是计算机程序或者机电一体化的设备设施，由设计者事先设置好需要进行的处理及逻辑程序，其出现使合同的缔结过程可以在无人控制的情况下自动完成，缔约双方按照程序的要求即可进行各种交易活动。我们之所以将**、网上银行、电话银行等智能机器人称之为“电子代理人”，是因为电子代理人具有传统代理人的特点:　　(1)、电子代理人具备交易所必需的分析和辨别能力，在银行的授权范围内行事。**、网上银行、电话银行等都是按照设计者事先设置好的程序进行交易活动的，电子代理人具有设计程序所赋予的思维能力，虽然这种思维能力远远不如人的灵性，它不可能具备人所特有的对行为及后果的综合的分析能力和辨别能力，但是这种思维能力已经包含了交易所需要的分析能力和辨别能力。如：行为人插卡，输入密码——**推定持卡并能输入正确指令者为财物的合法所有者，如果行为人插入的卡片被识别为不能交易或输入的密码有误，**便依据程序要求认定行为人为非法持卡人，不会继续提供服务；输入正确密码后，行为人发出查询或取款的指令——**按照取款服务的合同要求履约，提供查询余额和取款、转帐的服务。进行交易时，电子代理人的进程完全取决于银行预存于其中的程序，作为一种自动化交易系统，电子代理人对银行为其设定的权利是自动行使，不会出现越权代理、或无权代理的现象。　　(2)、电子代理人具备处分财物的权利和能力，以其被代理人——银行的财产作为承担责任的物质基础。作为银行的“代理人”，**、网上银行和电话银行都被赋予了占有和处分财产的权利。合法的持卡人在输入正确的密码、发出交易指令之后，电子代理人有权依照银行预先设计的程序交付取款人所需的钱款。同时，作为自动化的装置，电子代理人在没有人参与的情况下，有能力自动地完成交付或转帐行为，履行取款服务的合同。在电子代理人依照程序的意思完成交易行为之后，其所实施行为的法律后果都归属于被代理人——银行，不管被代理人是否知道或审查了电子代理人的操作或操作结果，只要电子代理人按照程序进行交易活动，银行都必须为此承担责任。　　如笔者所述，**、网上银行和电话银行是具有一定的思维能力和处分能力的“机器人”，在办理银行业务的时候，其完全可以作为一个拟制的银行职员来看待。刑法第287条规定：“利用计算机实施金融**、**、**、挪用**、窃取**秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚”实质上已经承认了计算机可以成为**罪的对象，此次《最高人民**关于拾得他人**并在自动柜员机（**）上使用的行为如何定性问题的批复》更使得该问题在司法操作上不再有任何疑问。　　二、被冒用的**在司法实践中的存在形式　　根据**常务委员会关于《中华人民共和国刑法》有关**规定的解释，刑法中所规定的**是指商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转帐结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。司法实践之中，最常见的是行为人冒用他人现实存在、真实有效的**进行消费或取款，但是其并不能排除行为人所冒用之卡是伪卡、废卡或者骗领之卡的情况。随着网络科技的普及和银行新业务的兴起，行为人亦只需拥有他人**的帐号和密码，即可通过网上银行和电话银行进行各种交易和转帐。　　（一）、行为人主观上是冒用他人**的故意，但客观上使用了他人伪造的、骗领的或者作废的**，亦应认定为“冒用他人**”　　关于****中冒用的对象，刑法规定为“他人的**”，但这里“他人的**”，是仅限于合法有效的**，还是包括伪造、骗领和作废的**，理论界和司法界有不同的认识。现实中可能出现这样的情况，行为人拾得了一张**，误以为是他人真实有效的**，并使用该**非法获得了财物，案发之后经**机关查明，该**是他人伪造的、骗领的或者作废的**。不少论者认为“他人的**”应以真实有效为必要，“行为人主观上是冒用他人**的故意，但客观上使用了伪造的或者作废的**，这属于具体的事实认识错误，不影响****罪的既遂。但是，对这种行为不宜认定为冒用他人**，而应认定为使用伪造的或者作废的**”。[13] “对于****罪中并列的四种行为对象的认识错误并未影响****罪主观要件的满足，而认定犯罪是一个客观到主观的过程，所以误以为是他人真实有效的**而实为作废、伪造之卡使用的，应适用第196条第1款中的第1项或第2项”。[14]上述观点有待商榷，笔者认为被冒用之卡不仅可以是合法有效的真卡，在发生认识错误的特别情况中也可以是伪造、骗领或作废的**，理由如下：　　1、刑法第196条第1款的第1项和第2项所规定的“使用伪造的**，或者使用以虚假的**明骗领的**”、“使用作废的**”，并非是只要有客观的使用行为即一概符合，按照上述论者的观点，行为人受朋友之托代为取款，后证明卡为伪卡而取款人不知，是否也应该符合“使用伪造的**”，以****罪论处呢？根据我国刑法主客观相统一的原则，要构成刑法第196条第1款的第1项和第2项，行为人不仅在客观上有使用伪造、骗领和作废之卡的表征，在主观上行为人必须明知自己使用的**是伪造的**、骗领的**或作废的**。捡拾他人伪造、骗领、作废的**后予以使用的，行为人有时不明真相，在这种情况下就不能以刑法第196条第1款的第1项或第2项论处；　　2、刑法第196条第1款的第3项所规定的“冒用他人**”，只需行为人对所持之卡有一个概括的认识——**系他人所有即可，而无须对卡的真伪有明晰的认识。明知是他人的**而予以使用，行为人在主观上具有冒用他人**的意思，客观上实施了冒用的行为，根据主客观相统一，其行为完全符合刑法第196条第1款的第3项所规定的“冒用他人**”，对被冒用之**做伪卡、骗领的卡和废卡的解释并不违背罪刑法定的原则。　　3、行为人对财物真实来源的认识错误并不能影响行为人的行为性质。在冒用的**是伪造、骗领或作废的情况下，纵使从行为人获取财物的实际效果看，可能不是因为冒用行为而骗取了财物，而是使用了伪造的**或作废的**才获取了财物，但这实际上是行为人的主观认知与客观效果的不一致，亦即行为人对自己行为达到犯罪结果之具体因果经过发生了认识错误，但这种错误并不影响行为人的责任认定。[15]　　（二）、被冒用之**既可以是客观存在的也可以是信息化的　　冒用他人**，是否需要行为人现实地持有他人的**？对此问题，目前理论界鲜有论及。近几年，各大银行为了方便客户，相继开办了网上银行和电话银行的业务，储户只需要在家里登录网上银行或者拨打电话，核对信息，即可实现即时查询、消费、转账等交易。网上交易的**已经超越了“卡”的限制，用户在进行网上交易时无需出示**，只要正确填写**账号和密码就能顺利完成支付。此外，在网上消费和电话转账时，行为人的交易行为必须通过互联网和计算机系统来处理，传统的身份验证方式——持卡人签名盖章被输入正确的密码所代替成为网上银行和电话银行验证持卡人身份的通行做法。鉴于网络科技的普及和人民消费观念的转变，越来越多的**持卡人参与到这种信息化、数字化的经济活动之中，但由于计算机系统的安全保护和法律保障体系存在着不可避免的缺漏，行为人冒用他人**账号和密码通过网上银行和电话银行进行转账、消费，给他人带来了巨大的财产损失。而上述行为，司法界对将之定性为**罪或****罪亦存在着不同的见解，其争议的焦点就在于被冒用之**是否只能是客观存在的卡？笔者认为，冒用他人**不需要行为人现实地持有**，**只是存储于**或者ic卡芯片中的**账户等信息的物质载体，“冒用**”的本质就在于行为人通过冒充他人身份、利用这些信息非法地获取他人的财物，行为人通过网上银行和电话银行冒用他人**的行为和其在**上取款是一样的。从本质上看，冒用他人**在特约商户刷卡消费、在**上取款、通过网上银行进行转账和消费，都是一种冒充他人身份、利用**以非法获取财物的欺骗行为，符合****罪的基本特征。　　三、****罪中“冒用他人**”在司法实践中的具体行为方式　　从解释学的角度讲，冒用他人的**应该不受**来源的限制，只要行为人有冒充他人身份和使用**的行为，就符合语义中的“冒用他人**”。但是，法律规则有其特殊的规范性，根据刑法理论和现行刑法的规定，并不是所有的“冒用行为”都以****罪论处。刑法第196条第3款明文规定****并使用的，依照刑法第264条关于**罪的规定定罪处罚。行为人通过**行为获得**后冒用的，客观上虽然有“冒用他人**”的行为，但是依法不能以行用卡**罪论处。那么，**、**、抢夺他人的**后冒用的，应该如何处理呢？结合我国的刑法理论对刑法第196条第3款进行研究，行为人****并冒用的构成牵连犯，其行为既侵犯了他人财产所有权又侵犯了金融管理秩序，其手段行为所触犯的****罪与目的行为所触犯的**罪之间相牵连，应从一重罪以**罪处断。我国刑法第196条第3款的规定是注意规定，即使没有此条，****后冒用的也应该认定为**罪。据此展开，**、**、抢夺他人的**后冒用的，同样构成牵连犯应该从一重罪分别以**罪、**罪和抢夺罪定罪处罚。根据刑法理论和我国现行刑法的具体规定，司法实践中属于****罪中的“冒用他人**”的具体行为主要表现为以下几种:　　1、捡拾他人的**在特约商户消费、在银行或柜员机上支取现金。　　2、冒用代为保管的他人**在特约商户消费、在银行或柜员机上支取现金。针对这种情况，有论者认为行为人的行为符合代为保管、拒不返还的特征，应该以侵占罪论处。笔者认为，受朋友之托代为保管**，继而通过冒用**非法获得他人财物的，行为人在获得财物之时已经构成****罪的既遂。而侵占罪的要件之一是“拒不返还代为保管的他人财物”，意即在行为人获取财物后必须有拒绝返还的行为才能构成侵占罪。反观冒用代为保管的他人**的行为，行为人在****既遂之后，如遇委托人请求而拒绝返还财物，其拒不返还被害人财物的行为是事后不可罚的行为，不应再对之在另一个犯罪构成的要件内进行刑事评价，冒用代为保管的他人**的行为只能构成****一罪。　　3、发现他人将**遗忘在自动取款机中，不退卡，继续进行取款或者转账。2005 年 7 月 3 日上午，男青年胡某到某**银行的自动取款机（atm 机）上准备取钱，却见 atm 机显示屏上显示的对话框是“继续服务”、“取回磁卡”。胡某立即意识到是有人忘记取走**。于是，胡某按照“继续服务、查询余额”的步骤操作，得知该**上还有 5012.35元，便迅速修改了密码，并取出了其中 2000 元现金后把卡取出。当天下午，胡某分两次取走了卡中的 3000 元现金。第二天，失主到银行办理挂失手续时发现卡中存款已被取出，就向警方报案。接警后，**人员根据银行的现场监控录像找到胡某，胡某对自己的行为供认不讳。[16]针对行为人在发现他人将**遗忘在**后不退卡、当即取款的行为，有论者认为其性质和到敞开门的他人家中取走财物一样，应当以**罪论处。笔者认为宜将不退卡、直接取款的行为定性为“冒用他人**”，取款金额达到法律规定时以****罪论处。该案中，行为人第一次取款虽然无须输入密码，但是其对**发出交易指令的行为仍然是对他人身份的冒用，在冒用他人身份发出交易指令之后，**基于认识错误对财物做出了处分行为，行为人进而取得钱款，行为人的行为完全符合****罪的特征，与秘密窃取他人家中财物有本质上的区别。　　4、冒用他人的**通过网上银行和电话银行进行消费和转账。　　5、冒用他人非法转手的**。司法实践中，转手人通过**、**、**等非法途径获得他人**后转手给行为人，行为人在支付给转手人一定价款后冒用的情况大概有三种：(1)行为人只是知道卡为他人所有，不知卡的真实来历而进行冒用，以****罪论处；(2)行为人明知该卡系转手人**、**、**而冒用的，以****罪论处；(3)行为人事先与转手人共谋，进行共同犯罪的分工，由转手者实施**、**、**等方式非法获取他人**，尔后由行为人进行冒用的，二者构成**罪、**罪或**罪的共犯，不再以****罪论处。　　6、特约商户的工作人员在顾客用**消费结算时，私下重复刷卡，非法占有**资金。司法实践中，有人认为特约商户的工作人员是利用职务便利获取非法利益，应该以职务侵占罪论处。笔者认为虽然行为人非法获得财物是利用了职务上的便利条件，但是因为犯罪对象是持卡人的合法财产，而非特约商户的财产，故不能认定为职务侵占罪。行为人的行为实质上还是属于“冒用**”，应定为****罪。 20210311