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书（2017）闽09刑终395号原公诉机关福建省周宁县人民**。上诉人（原审被告人）孙林辉，男，1981年11月2日出生于福建省周宁县，汉族，初中文化，无职业，住周宁县。曾因犯非法持有**罪于2013年1月14日被上海市闵行区人民**判处拘役五个月，并处罚金1000元，同年2月11日刑满释放。曾因**于2014年4月24日被宁德市**局蕉城分局行政拘留10日。因涉嫌犯贩卖**罪于2016年9月9日被周宁县**局刑事拘留，同年9月28日经周宁县人民**批准由周宁县**局执行逮捕。现羁押于周宁县看守所。上诉人（原审被告人）何凯威，男，1993年8月21日出生于福建省周宁县，汉族，初中文化，无职业，住周宁县。因**于2016年7月18日被周宁县**局行政拘留15日。因涉嫌犯贩卖**罪于2016年9月1日被周宁县**局刑事拘留，同年9月28日经周宁县人民**批准由周宁县**局执行逮捕。现羁押于周宁县看守所。辩护人吴家林，福建宁仁律师事务所。上诉人（原审被告人）陈肖灿，男，1994年6月20日出生于福建省周宁县，汉族，中专文化，无职业，住周宁县。曾因**于2016年1月12日被周宁县**局行政拘留12日，罚款1500元。因涉嫌犯贩卖**罪于2016年9月1日被周宁县**局刑事拘留，同年9月28日经周宁县人民**批准由周宁县**局执行逮捕。现羁押于周宁县看守所。原审被告人周龙，男，1980年8月10日出生于福建省周宁县，汉族，初中文化，无职业，住周宁县。因犯故意伤害罪于2002年6月7日被周宁县人民**判处**一年三个月。因涉嫌犯贩卖**罪于2016年9月1日被周宁县**局刑事拘留，同年9月28日经周宁县人民**批准由周宁县**局执行逮捕。现羁押于周宁县看守所。周宁县人民**审理周宁县人民**指控原审被告人孙林辉、何凯威犯贩卖**罪、原审被告人陈肖灿犯贩卖**罪、**罪、原审被告人周龙犯贩卖**罪一案，于2017年7月11日作出（2017）闽0925刑初43号刑事判决。原审被告人孙林辉、何凯威、陈肖灿不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人孙林辉、何凯威、陈肖灿、听取辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被告人孙林辉贩卖**丙胺11克、被告人何凯威、陈肖灿贩卖**丙胺11.809克、被告人周龙贩卖**丙胺3.391克、被告人陈肖灿结伙**他人财物共计24764.27元，上述事实有经庭审举证质证的证人汤某1、汤某2、汤某3谢某、李某1、陈某2、李某2、陈某3等证言、提取笔录、微信聊天记录、支付宝转账记录、搜查笔录、扣押清单、称量笔录、取样笔录、宁德市计量所检测证书、宁德市**局物证鉴定所检验报告、被害人林某1陈述、被告人孙林辉、何凯威、陈肖灿、周龙供述等证据予以证实。原判认为，被告人孙林辉多次贩卖**丙胺共计11克，其行为已构成贩卖**罪。被告人何凯威、陈肖灿共同贩卖**丙胺共计11.809克，其行为均已构成贩卖**罪。被告人陈肖灿以非法占有为目的，结伙骗取他人财物共计人民币24764.27元，数额较大，其行为已构成**罪，对被告人陈肖灿应当以贩卖**罪、**罪予以数罪并罚。被告人周龙多次贩卖**丙胺共计3.391克，情节严重，其行为已构成贩卖**罪。上诉人孙林辉曾因犯非法持有**罪被判过刑罚，现又犯贩卖**罪，应当从重处罚。被告人周龙有前科、被告人何凯威、陈肖灿有**劣迹，酌情均予以从重处罚。被告人孙林辉、周龙在审理期间能够退出赃款，对二被告人酌情均予以从轻处罚。被告人陈肖灿归案后对**一节犯罪事实能如实供述，可从轻处罚。鉴于四被告人均系以贩养吸，酌情均予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四款、第二百六十六条、第三百五十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条、最高人民**《关于审理**犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款第（一）项的规定，判决：一、被告人孙林辉犯贩卖**罪，判处**七年二个月，并处罚金人民币20000元。二、被告人何凯威犯贩卖**罪，判处**七年，并处罚金人民币20000元。三、被告人陈肖灿犯贩卖**罪，判处**七年，并处罚金人民币20000元；犯**罪，判处**九个月，并处罚金人民币10000元。数罪并罚，决定执行**七年六个月，并处罚金人民币30000元。四、被告人周龙犯贩卖**罪，判处**三年，并处罚金人民币10000元。五、被告人孙林辉退出的赃款人民币2100元，予以没收，上缴国库。六、被告人周龙退出的赃款人民币700元，予以没收，上缴国库。七、周宁县**局提收的手机四部，予以没收。八、责令被告人陈肖灿退赔林某14349.9元，退赔“**”用户余某等十人借款20414.37元。上述款项限于判决生效后十日内付清。上诉人孙林辉上诉称并未贩卖**给汤某3、汤某1；其仅贩卖**丙胺6.5克给何凯威，且应当剔除包装袋重量，原判量刑偏重，请求从轻处罚。上诉人何凯威及辩护人诉辩称从孙林辉处购得的**丙胺10克并非用于贩卖；对何凯威应以非法持有**罪定罪；原判量刑偏重，请求从轻处罚。上诉人陈肖灿上诉称其购得**丙胺10克系用于自己吸食，而非贩卖；其未贩卖**给谢某、李某1；其系从犯。经审理查明，一、贩卖**（一）上诉人孙林辉贩卖**丙胺11克×××年7、8月间，上诉人孙林辉从福安市他人处购得**丙胺后，在周某县咸村镇多次贩卖给上诉人何凯威、陈肖灿、汤某3、汤某1等人共计11克。具体如下：1、×××年7、8月的一天，上诉人孙林辉在周宁县咸村镇樟岗新村一桥头附近将**丙胺0.3克贩卖给汤某3，得款人民币100元（币种，下同）。2、×××年8月13日，上诉人孙林辉在周某县咸村镇将**丙胺0.7克贩卖给汤某1，得款200元。3、×××年8月下旬的一天，上诉人孙林辉在周宁县咸村镇梧桐村吾福四巷7号门口将**丙胺10克贩卖给上诉人何凯威、陈肖灿，得款1800元。一审审理期间，上诉人孙林辉退出赃款2100元。上述事实有经庭审举证质证的下列证据予以证实：1、证人汤某3证言证实，×××年7、8月间，他在咸村镇樟岗新村桥头附近路边向孙林辉购买**丙胺100元，后和汤某2吸食。2、证人汤某2证言证实，×××年7、8月的一天，他去汤某3家吸食**丙胺，听汤某3说**丙胺系以100元的价格向孙林辉购买。3、证人汤某1证言证实，×××年8月13日，孙林辉贩卖**丙胺0.7克给他，他通过手机转账200元。4、周宁县**局提取笔录、上诉人何凯威与孙林辉微信聊天记录证实，周宁县**局从上诉人何凯威处提取手机微信聊天记录，确认系两人之间微信聊天记录，上诉人何凯威于8月28日至29日共计转账给上诉人孙林辉1099元。5、周宁县**局提取笔录、汤某1手机支付宝转账记录证实，周宁县**局于×××年9月18日17时15分从汤某1处提取手机支付宝转账记录，显示8月13日向“对对对”（*柳芳）转账200元。6、周宁县**局搜查笔录、扣押清单等证实，在上诉人孙林辉位于咸村镇梧桐村吾福四巷7号住处进行搜查，查扣到手机一部、电子称两部、透明塑料封口袋若干等物。7、福建省**非税收入**证实，上诉人孙林辉退出赃款人民币2100元。8、上诉人孙林辉供述证实，×××年8月，何凯威打电话给他要以1800元的价格购买**丙胺10克，其中有部分钱款是通过微信转账的，他就联系“阿华”购买**丙胺，并通过微信将毒资支付给“阿华”。9、上诉人何凯威供述证实，×××年8月28日凌晨，他和陈肖灿到咸村找到孙林辉购买**丙胺10克，价格1800元，先支付现金500元，余款通过微信红包转账，当时在车里，孙林辉拿出电子称和一袋**，还把香烟壳塑料薄膜摘下来，孙林辉就把**称好交给他。10、上诉人陈肖灿供述证实，×××年8月下旬的一天，他和何凯威前往咸村镇找孙林辉购买**丙胺10克，他支付了现金几百元，余款通过微信转账。在车上孙林辉用电子称称量**，并用烟盒外面的塑料薄膜包装好。（二）上诉人何凯威、陈肖灿共同贩卖**丙胺11.809克×××年8月下旬的一天深夜，上诉人何凯威、陈肖灿以1800元的价格从上诉人孙林辉处购得**丙胺10克，并将其中**丙胺0.2克贩卖给谢某。同月31日，上诉人何凯威、陈肖灿与原审被告人周龙约定，由周龙提供毒资等费用，由上诉人何凯威、陈肖灿帮助周龙前去福安购买**丙胺，并收取部分**作为酬劳。上诉人何凯威、陈肖灿从“张某”（另案处理）处购得**丙胺4克，将**丙胺2.591克交给原审被告人周龙，并从中收取**丙胺1.409克作为酬劳。当晚，上诉人何凯威、陈肖灿又将**丙胺0.4克贩卖给李某1，得款500元。上述事实有经庭审举证质证的下列证据予以证实：1、证人谢某证言证实，×××年7、8月的一天晚上，他向陈肖灿在一网吧附近以100元的价格购得**丙胺0.2克。2、证人李某1（宝宝）证言证实，×××年8月31日晚上，他先通过微信转账给陈肖灿500元，后在周某宾馆附近向陈肖灿购得**丙胺0.3克至0.4克。3、证人李某3证言证实，何凯威、陈肖灿于×××年8月31日乘坐他的小车从七步南洋到周某，后又坐他车前往咸村。17时许，该二人又联系他坐车前往福安湾坞、赛岐等地，后返回周某狮城。4、扣押决定书、扣押笔录、扣押物品照片证实，周宁县**局于×××年8月31日21时许从上诉人何凯威、陈肖灿处扣押到手机两部、吸管4根等物。5、周宁县**局提取的上诉人何凯威、陈肖灿微信聊天记录证实，确认系两人之间微信聊天记录。6、周宁县**局提取的上诉人陈肖灿手机内相关内容证实，上诉人陈肖灿于×××年8月31日收到周俊转账1000元，再转给周俊100元；并向张某转账700元；收到李某1（宝宝）1000元，后又转给李某1（宝宝）950元。7、周宁县**局提取李某1手机内相关内容证实，李某1微信×××年8月31日先转账500元给红孩儿；后转账1000元给陈肖灿，再收到陈肖灿转账950元。8、上诉人陈肖灿供述证实，谢某向他以100元的价格购买**丙胺0.2克，并支付现金100元。后来何凯威还问他谢某购买**的钱支付了没有。×××年8月31日，他和何凯威商量前往福安市购买**丙胺，他联系“绍子”购买**后，何凯威问周龙能拿多少钱后说周龙会给1000元。后周龙通过支付宝转账1000元。他和何凯威先后乘车到湾坞、赛岐，后又返回周某狮城。在赛岐镇一加油站附近找到“绍子”，“绍子”给他一蓝色塑料封口袋包装的**丙胺4克。他和何凯威回到周某后，何凯威联系了周龙，三人到达周龙住处房间后，何凯威、周龙就对**进行分装。期间何凯威提到购买**丙胺的其中500元是李某1支付的。该500元系李某1通过微信转账给他的，当时红孩儿的微信系他使用，他和何凯威将一部分**丙胺用香烟外面的塑料薄膜包装后贩卖给李某1。9、上诉人何凯威供述证实，×××年8月31日，原审被告人周龙拿出900元让他和陈肖灿购买**丙胺。后来陈肖灿联系福安的朋友后，在赛岐加油站附近向该朋友购买**丙胺4克。回到周某后，他和陈肖灿将该**丙胺4克交给周龙，周龙给了他和陈肖灿**丙胺1克左右，后陈肖灿去周某宾馆找李某1。10、原审被告人周龙供述证实，×××年8月31日，他打电话联系何凯威购买**丙胺，并转账900元。晚上，他和何凯威、陈肖灿在他家中对购得的**丙胺进行分装，期间何凯威说李某1也拿了500元让帮忙购买**。（三）原审被告人周龙贩卖**丙胺3.391克×××年上半年至8月间，原审被告人周龙从他人处购得**丙胺后，在周某县狮城镇多次贩卖给陈某3、李某2、陈某2等人，具体如下：1、×××年上半年的一天，原审被告人周龙在该镇海留路路口将**丙胺0.4克贩卖给陈某3，得款200元。2、同年6、7月份的一天，原审被告人周龙在该镇河滨路其经营的冰厅门口将**丙胺0.4克贩卖给李某2，得款200元。3、同年8月31日，原审被告人周龙在该镇南庄夜色酒吧附近路口将**丙胺0.6克贩卖给陈某2。得款300元。当晚，原审被告人周龙在该镇南街周宁宾馆附近被周宁县**局抓获，当场从其身上查获**丙胺1.991克。一审审理期间，原审被告人周龙退出赃款700元。上述事实有经庭审举证质证的下列证据予以证实：1、证人陈某3证言证实，×××年上半年，他让李某2帮忙联系购买**丙胺，并通过微信转账200元给李某2，后李某2把该200元通过微信转账给周龙，并截图给他。后他和李某2在海留路路口找到周龙，周龙告诉他们**丙胺放在海留路路口楼梯那边，他们找到后该**丙胺0.4克时用透明封口袋包装。2、证人李某2证言证实，×××年7月左右的一天，他在周龙经营的冰厅门口向周龙以200元的价格购得**丙胺。×××年上半年，陈某3让他帮忙联系购买**丙胺，他联系了周龙后，他和陈某3一起到海留路路口找到周龙，周龙把放在海留路路口楼梯旁的石头下用白色封口袋包装的**丙胺0.4克交给他们，他们支付200元。3、证人陈某2证言证实，×××年8月31日19时许，周龙在南庄夜色酒吧附近路口向周龙购得**丙胺，他通过微信转账300元。后他将该包**交给“东风”。4、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单证实，周宁县**局于×××年8月31日从原审被告人周龙处扣押到手机一部，疑似**丙胺晶体一包等物。5、取样笔录、称重笔录、宁德市计量所检测证书、宁德市**物证鉴定所宁公鉴（×××）2196号检验报告证实，从原审被告人周龙处扣押到的疑似**经称重为1.9910克，将该**抽样送检，检出**丙胺成分。6、提取笔录、周宁县**局于×××年8月31日从陈某2手机内提取转账记录及与周龙、“东风”等人微信账号信息证实，×××年8月31日陈某2转账给周龙300元。7、福建省**非税收入**证实，原审被告人周龙退出赃款700元。8、原审被告人周龙供述证实，×××年6、7月的一天，李某2打电话向他购买**，他在经营的冰厅门口以200元的价格贩卖**丙胺0.3克至0.4克给李某2。×××年8月31日，陈某2通过微信转账300元给他，后何凯威去福安购得**丙胺回到周某后，他从何凯威处取得**丙胺，并用烟盒纸包装了**丙胺0.6克贩卖给陈某2。二、**2013年4月，被害人林某1个人**遗失，后被郑某拾得。×××年6月8日，上诉人陈肖灿于郑某、叶某（均另案处理）经商议决定，冒用被害人林某1的身份信息，通过“**”、“阿里旅行”等**向不特定被害人借款或消费。议定后，上诉人陈肖灿等人以被害人林某1的名义，在多个微信群与qq群发布借款消息或直接添加群内成员发出借款请求。至同年7月为止，上诉人陈肖灿等人冒充被害人林某1共向“**”用户被害人余某等十人借款20414.37元，在“来分期”贷款2000元、在“马上金融”贷款1000元，在“阿里旅行”消费897元，均逾期拒不还款，迫使被害人林某1为弥补征信受损，支付了上诉人陈肖灿等人在“来分期”和“马上金融”的贷款本息共计3452.9元。上述事实有经原审庭审举证质证的被害人林某1陈述及**账户明细、被害人陈某1、石某、潘某、彭某、桑某等人陈述、证人叶某证言及**账户明细、人人行科技股份有限公司（**）提供的材料、电子借条、情况说明、上诉人陈肖灿供述等证据予以证实，本院予以确认。本案综合证据如下：1、上海市闵行区人民**（2013）闵刑初字第67号刑事判决书、释放证明书证实，上诉人孙林辉曾因犯非法持有**罪于2013年1月14日被上海市闵行区人民**判处拘役五个月，并处罚金1000元，同年2月11日刑满释放。2、责令社区戒毒决定书、动态管控信息证实，上诉人孙林辉因**于2014年4月24日被宁德市**局蕉城分局行政拘留十日，同年7月15日因**被宁德市**局蕉城分局处社区戒毒三年。3、周宁县**局行政处罚决定书证实，上诉人陈肖灿曾因**于×××年1月12日被周宁县**局行政拘留十二日并处罚款1500元。上诉人何凯威曾因**于×××年7月18日被周宁县**局行政拘留十五日。4、周宁县人民**（2002）周刑初字第36号刑事附带民事判决书证实，原审被告人周龙曾因犯故意伤害罪于2002年6月7日被周宁县人民**判处**一年三个月，同年11月22日刑满释放。5、户籍证明证实，上诉人孙林辉、何凯威、陈肖灿、原审被告人周龙作案时均已达完全刑事责任年龄。6、情况说明证实，上诉人何凯威使用的微信昵称“静而后动”，后变更称“思而后动”。7、尿液检验报告证实，上诉人孙林辉、何凯威、陈肖灿、原审被告人周龙尿液经检测均呈阳性。8、到案经过证实，上诉人孙林辉、何凯威、陈肖灿、原审被告人周龙均系被抓获归案。关于上诉人孙林辉提出并未贩卖**给汤某3、汤某1的意见。经查，证人汤某3、汤某2证言证实上诉人孙林辉贩卖**丙胺给汤某3；证人汤某1证言、支付宝转账记录证实上诉人孙林辉贩卖**丙胺给汤某1，故该上诉意见与查明事实不符，不予采纳。关于上诉人孙林辉提出仅贩卖**丙胺6.5克给何凯威，且应当剔除包装袋重量的意见。经查，上诉人孙林辉在侦查阶段供述贩卖**丙胺10克给何凯威，该供述得到了上诉人何凯威、陈肖灿在侦查阶段的供述的印证，可以证实上诉人孙林辉贩卖**丙胺10克给何凯威、陈肖灿的事实，上诉人孙林辉翻供无法做出合理解释，故该上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人何凯威及辩护人提出从孙林辉处购得的**丙胺10克并非用于贩卖、应以非法持有**罪定罪的意见。经查，证人李某1证言证实其先支付毒资500元给上诉人陈肖灿，得到上诉人陈肖灿供述、支付宝转账记录的印证，且原审被告人周龙亦供述在分装**现场，何凯威明确表示李某1先支付毒资500元让帮忙购买**丙胺，上诉人陈肖灿、原审被告人周龙供述、证人李某1证言相互印证能够证实上诉人何凯威贩卖**给李某1的事实。上诉人何凯威并未提供证据证实其购得的**并非用于贩卖，上诉人何凯威系有**情节的**人员，贩卖**的数量应当按照其购买**的数量来认定，故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人陈肖灿上诉称其未贩卖**给谢某、李某1、且购得**丙胺10克系用于自己吸食，而非贩卖的意见。经查，上诉人陈肖灿供述其将购得的**丙胺先后贩卖给谢某、李某1，该供述得到了证人谢某、李某1证言的印证，可以证实上诉人陈肖灿贩卖**丙胺给谢某、李某1的事实，且上诉人陈肖灿系有**情节的**人员，贩卖**的数量应当按照其购买**的数量来认定，上诉人陈肖灿翻供无法做出合理解释，故该上诉理由不予采纳。关于上诉人陈肖灿提出其在共同犯罪中系从犯的意见。经查，上诉人陈肖灿积极联系福安上线“绍子”，且和上诉人何凯威一同乘车前往福安赛岐并将**丙胺取回，后将**丙胺贩卖给谢某、李某1，上诉人陈肖灿在共同犯罪起积极、主要的作用，不属起次要、辅助作用的从犯，故该上诉理由不予采纳。本院认为，上诉人孙林辉违反**对**的管理制度，贩卖**丙胺共计11克，其行为已构成贩卖**罪。上诉人何凯威贩卖**丙胺共计11.809克，其行为已构成贩卖**罪。上诉人陈肖灿贩卖**丙胺共计11.809克，又以非法占有为目的，结伙骗取他人财物共计人民币24764.27元，数额较大，其行为分别构成贩卖**罪、**罪，应予数罪并罚。上诉人周龙多次贩卖**丙胺共计3.391克，情节严重，其行为已构成贩卖**罪。上诉人孙林辉曾因犯非法持有**罪被判过刑罚，现又犯贩卖**罪，系**再犯，应当从重处罚。原审被告人周龙有前科、上诉人何凯威、陈肖灿有**劣迹，酌情均予以从重处罚。上诉人孙林辉、原审被告人周龙在审理期间能够退出赃款，对二人酌情均予以从轻处罚。上诉人陈肖灿归案后对**一节犯罪事实能如实供述，可从轻处罚。鉴于上诉人孙林辉、何凯威、陈肖灿、原审被告人周龙均系以贩养吸，酌情均予以从轻处罚。原判根据上诉人孙林辉、何凯威、陈肖灿、原审被告人周龙的犯罪性质、情节等对其量刑并无不当，上诉人孙林辉、何凯威、陈肖灿要求从轻处罚的上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长　　李　维审 判 员　　朱　经审 判 员　　常　虹二〇一七年九月十八日法官助理　　郑　涛书 记 员　　钟成发 20210311