如何挑选与编写参阅案例

最高院在2005年**的《人民**第二个五年改革纲要》中提出要建立和完善案例指导制度，2006年，省**制定下发了《陕西省高级人民**参阅案例发布制度》，2007年，省**创建自己的案例刊物《参阅案例》，发布从全省各级**已生效案件中挑选出的对全省审判工作在法律适用方面具有指导、参考、借鉴作用的案例。《参阅案例》自创刊至今已编发11期，共刊登案例77篇，刊发的案例可谓是百里挑一，而且全部经省院审委会讨论审定。可以说，陕西**在案例指导制度方面的这一系列探索，是走在全国**前列的，不仅反应迅速，及时**参阅案例发布制度，还创建专门的参阅案例刊物，成为全国**系统中少数创建有专门案例刊物的省级**之一。而且，对参阅案例的定位准确——要求挑选的是裁判已经生效且在法律适用方面有参考价值或意义的案例；编报程序严格——在参阅案例上刊发的所有案例必须经过省院审委会讨论审定，办刊宗旨是希望通过《参阅案例》推出精品，指导全省**审判实践，统一执法尺度和裁判标准。 2010年11月26日最高院**了《关于案例指导工作的规定》，《规定》中对指导性案例的定位、编报程序等要求与我们对参阅案例的编选要求基本一致，使得我们向最高院报送备选指导性案例时对接较为顺畅，办刊宗旨及挑选案例的原则不需要做太大的调整，现在《参阅案例》不仅是发布全省各级**典型审判案例的权威载体，也成为向最高院推荐备选指导性案例的重要**。也就是说，在参阅案例上刊发的案例必定是我们要向最高院推荐的备选指导性案例。 那么，什么样的案例值得参阅案例予以发布？什么样的案件裁判值得进一步加工编写成参阅案例呢？对这些案例又怎么能提炼和编写的比较准确到位呢？今天，我主要从如何挑选和编写案例两个方面的谈谈自己的体会。我们应该怎样挑选案例 一、从时间上说，要求是近三年的案件，这样可以更好的指导当前审判实践。如果案件本身虽然审结较早，但对当前审判工作仍然有指导、借鉴意义的，时间上也可以适当放宽要求。 二、指导性案例要求对生效裁判案件进行提炼和总结，不能超越案件予以引申。参阅案例要针对已生效裁判做出深刻剖析，揭示法官裁判的心路历程，对解决同类案件有指导或借鉴价值。它不同于一些学术研讨，所以要围绕生效裁判进行提炼总结，对于那些对裁判结果持有异议的案例，如一审承办法官所写的被二审法官改判，自己有不同认识的案件，或者非承办法官的编写人对裁判结果有不同看法的案例，不符合参阅案例的要求，不能作为参阅案例来编写，可以其他案例评析的方式出现。 三、要求案件的裁判方法有一定的价值或者贡献。这是对参阅案例的实质要求。裁判方法体现在裁判具体案件的整个过程，其本身具有科学的内在的规律。这种科学方法的分析没有具体的法律规定告诉你该怎么办，而这种科学的裁判方法通过参阅案例的指导比较直观、生动、明确。比如法官在法律适用方面，存在一些难度，有的没有相应的法律规定；有的有原则性规定，但其中有一些概念有多种解释，需要判断具体案件的情形是否符合该原则性规定等等，针对上述问题，如果能够科学的运用裁判方法，创造性的、适当的解决了案件中的疑难问题，这样的案例就是我们编选案例时所需要的。具体分为以下几种情况： （一）法律没有明文规定，运用科学裁判规则，提出符和立法精神和目的，并符合我国民间习惯的裁判，妥当化解矛盾。如我们在《参阅案例》上选用的张冬梅等诉王志均等生命权纠纷案，刘红利与王志均等六被告聚餐，席间共饮2斤白酒，聚餐结束后，刘红利独自骑摩托车离开，途中发生交通事故，致其死亡。事故认定书认定刘红利负事故全部责任。事后，刘红利之妻张冬梅等认为王志均等六被告明知刘红利饮酒，未对其进行安全护送，导致其醉酒骑车肇事身亡，应负有一定责任。王志均等六被告辩称，没有对刘红利安全护送的必要，对其死亡不承担任何责任。商州区**审理认为：刘红利酒后无证驾车发生单方交通事故死亡之事实清楚。刘红利系完全民事行为能力人，对因其自身行为导致的损害后果应负主要责任。六被告与刘红利聚餐共饮，对刘红利酒后驾车的行为负有安全注意义务，而其均未履行该义务，对刘红利死亡后果应承担一定责任，但六被告的责任明显较轻，故应由刘红利负90%责任，六被告负10%责任。宣判后，双方均没有上诉。本案的焦点在于：共饮参与人对其他共饮者的人身安全负有什么义务？对其他共饮者酒后造成的损害是否负有赔偿责任？目前，我国法律法规中尚未明确规定共饮人对其他共饮者的安全保障义务。《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第6条规定：从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民**应当支持。该条也只是安全保障义务的原则性规定。那么，在没有明确法律规定的情况下，法官又不能拒绝裁判，只有根据立法精神，运用科学裁判方法，做出被当事人和社会接受的裁判。该案中，所体现的法官的裁判思维是这样的：共饮行为是一种自发、自主的行为，在正常的人际交往中不可能避免。共饮人之间对人身安全应当负有合理注意义务，包括饮酒人之间应当承担的相互提醒、劝告、照顾和帮助等义务，以减少安全风险。如果共饮者疏于履行这种义务，则存在客观上的过失，应当对其他共饮人的人身损害承担一定的赔偿责任。但这种责任又是有限的，因为共饮人的安全保障义务不能够取代饮酒人自身的安全意识和注意义务。本案的受害人刘红利作为完全行为能力人对自己的行为后果应当有理性的判断，应合理的控制自己饮酒量和酒后行为，而其他共饮人对受害人的控制能力显然不如受害人，因此受害人自身应当承担更高的安全注意义务，对损害结果承担主要责任，而共饮人承担次要责任。**根据案件具体情况综合确定六被告承担10%的责任是适当的。这样的判决有利于在饮酒人周边形成一种对酒后安全的普遍约束。就本案而言，法官考量了现行法律关于安全保障义务的原则性规定，对法律规定不够具体的以价值补充方法作了解释，明确了共饮人安全保障义务规则，体现了注重个人安全和社会公共安全的重要价值。这样的裁判理念符合法律精神和立法目的，值得解决同类案件时予以借鉴、参考。 （二）法律有相应规定，但在适用到具体案件中，具有多种解释，需要运用科学方法探求立法真意，确保案件裁决准确。如靖练全诉西安市劳动和社会保障局、第三人陕西迪普投资集团有限公司工伤行政确认案中，主要争议在于靖练全向西安市劳动和社会保障局递交工伤认定申请时，是否超过《工伤保险条例》第十七条第二款规定的一年申请时限。靖练全认为，自己多次找第三人主张权利，但第三人迟迟不办理，因其一直主张权利，故未超过工伤认定申请时效。被告西安市劳动和社会保障局认为，靖练全递交工伤认定申请时，已超过一年的工伤认定申请时限，故对其申请不予受理。本案在处理时，虽然针对双方争议焦点，有较为明确的法律规定，《工伤保险条例》第十七条第二款规定“用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。”但难点在于对“一年申请期”理解有不同认识。这里，“1年申请期”是属于不变期间，还是属于可以中止、中断、延长的时效期间，未作出明确规定。那么，应该怎样理解这个问题才是比较科学的呢？这个案件从立法目的、立法本意入手分析，认为对于劳动者及其直系亲属来说，他们可依《工伤保险条例》第十七条第二款直接向劳动保障行政部门提出工伤认定申请，以启动工伤认定程序，这是法律赋予的一项权利，不应过多地设置障碍。且工伤认定申请，只有在劳动保障行政部门依法作出有效工伤认定之后，受伤职工才享有实体意义上的权利。因此，在用人单位不依法履行申请义务时，所赋予职工个人或其直系亲属等直接申请工伤认定的权利，应当是一种程序性的申请权利，而非实体权利。基于此理解，由于时效制度适用中止、中断等情形，相较不变期间而言更具灵活性，既能最大限度地保障权利人的合法权益，又能促使权利人及时行使权利。因而，《工伤保险条例》第十七条第二款关于1年的规定，理解为时效制度更为符合条例的立法目的，对受伤职工合法权益的保护更为有力。该案的裁判理念及对这个“1年申请期”的理解，我们认为是符合法律本意的，被选编入《参阅案例》。 （三）法律有原则性规定，但其中有相应概念需要科学解释并适用到具体案件中，保证裁决达到实质的公平与妥当。如延安宏盛建筑工程有限责任公司不服延安市安全生产监督 管理局生产责任事故批复案，这是一起行政纠纷，案件争议焦点主要是被告延安市安全生产监督管理局做出的《关于子长县“10.21”建筑工地塔式起重机倒塌事故调查报告的批复》（以下简称《批复》）是否可诉的问题。被诉《批复》在形式上属于行政机关内部运作的内部行政行为，通常情况下，因为内部行政行为对公民、法人及其他组织的权利义务尚未产生实际影响，因此不作为行政诉讼受案范围。而本案中《批复》作出后，虽未正式给宏盛公司送达，但作为事故调查成员单位之一的子长县监察局将批复作为谈话内容告知被上诉人宏盛公司，并送达了该《批复》的复印件，已在行使行政职权时将批复的内容外化，而该《批复》中将宏盛公司列为责任单位，并要求给予处罚，为宏盛公司设定了一定的义务，已经对宏盛公司产生实际影响，该《批复》与宏盛公司有利害关系。综上分析，该案中的《批复》虽以内部行政行为形式出现，但已通过行政机关的职权行为外化，对相对**利义务产生实质影响，属于行政诉讼受案范围。这个案例很有典型性，引导法官在处理此类问题时，不能草率的只作形式审查，或停留在对法律条文字面理解上，要全面理解、掌握法律精神，保证案件裁决实现实质的公平与妥当。 总之，我们要挑选的案例应该是案件在法律适用上有现实指导性、典型性，体现出的裁判方法有一定的价值或者贡献。我们应该怎样编写案例 一、参阅案例的编写体例 《参阅案例》确定的编写体例由以下六部分组成：标题、要点提示、案例索引、案情、审判、评析。下面，我按照体例编排的前后顺序，依次做一个简要介绍： （一）标题。标题由案件当事人名称和案由构成，一般采用某某诉某某加案由的形式，如王耀理诉西安日报社侵犯著作权纠纷案；刑事案例则由被告人姓名和案由组成，如梁凯****案。 （二）要点提示。是该案例的精华所在、体现法律适用中典型意义所在。编写时应简要归纳和提炼案例中体现的具有指导意义的重要裁判规则、理念或方法，应当概要、准确、精炼，结构严谨，表达简明，语义，对类似案件的裁判具有指导、启示意义。 （三）案例索引。该案所涉及的所有法律文书案号及作出时间，便于查询。比如：一审：某某**几号民事判决书，后面写上制作时间。 （四）案情。包括**查明的事实和当事人的争议焦点、诉讼请求等。一般先准确概述诉辩意见，再叙述**经审理查明事实，也可以直接叙述**审理查明的事实。这部分内容要全面、准确反映**裁判所依据的事实，并且要求层次清楚，重点突出，详略得当，简明扼要。 （五）审判。主要是**对于本案的审判过程、裁判结果及理由。包括二审或再审**查明的事实、裁判结果及理由。该部分内容要忠实于裁判文书的原貌，但注意尽量不要重复，如二审**查明的事实，如果与一审相同且已有叙述，可以用“二审**查明的事实与一审相同”来表示。该部分要写明裁判文书引用的法律条文。 （六）评析。该部分内容要与要点提示、案件争议焦点内容相呼应，要根据案件事实、法律、司法解释和法学理论，详细论述**裁判的正确性和公正性。可以在裁判文书的理由基础上适当充实，但不能与裁判文书论述矛盾，也不能在理由中出现前面未表述的事实。裁判理由应当重点围绕案件的主要问题、争议焦点或者分歧意见，充分阐明案例的指导价值。说理要准确、透彻，有针对性和说服力。 二、参阅案例的几个编写方法 我们发布的参阅案例就是要通过固定的体例规范，明确引导法官从该案例中“学什么”，并知道“为什么”要学习它。其中，要点提示部分明确了案例的指导范围，是从判决中提炼的，对判决的法律思想内容提供了简洁、抽象的说明，是案例最具指导性的部分，应该成为法官们处理同类型案件时共同遵循的审判思维，解决的是法官从案例中“学什么”的问题；评析部分是围绕要点提示展开的科学裁判思维过程的提炼和分析，是法律适用智慧的体现，解决的是法官“为什么”应该这样思维的问题。这两部分应该是案例编写中的灵魂所在，也是案例编写的难点、重点所在。 （一）要点提示的编写 要点提示在编写上要突出法官在裁判具体案件中对法律适用、裁判方法、司法理念等方面的问题的判断，这些判断在裁判当时具有创造性，且对今后类似问题的处理具有普遍指导意义。它可以是对现行法律的阐释，体现法官对法律的解释和具体化；也可以是判断某种事实状态属于或者不属于一定的法律概念等等，在编写方面，应当注意以下要求： 1、准确抓住案件在法律适用上的贡献 首先，要准确抓住法官在法律适用中的贡献。它是该案件中最根本或最独到的法律思想的总结，是案例的亮点所在。要点提示首先要能体现出法官的判断，其次，要有贡献，不是已有明确法律规定或者审判实践中已经规范的做法。最后，要有裁判规则的总结，要有明确的解决办法。叙述中，不能仅仅介绍背景、法律影响和裁判的考虑因素，而未告知明确的结论或解决办法。 例如，我们前面介绍的靖练全诉西安市劳动和社会保障局、第三人陕西迪普投资集团有限公司工伤行政确认案中，原文的要点提示是这样编写的： 修改前：**《工伤保险条例》第十七条第二款规定，工伤职工及其直系亲属、工会组织在用人单位未按规定提出工伤认定申请时，可以在事故伤害发生之日或被诊断、鉴定为职业病之日起1年内提出工伤认定申请。但条例对1年申请期的性质未作出明确规定。本案裁判的意义在于，通过对时限、时效、期间等概念的不同法律内涵进行区分，以立法本意和立法精神作为切入点，对法律概念进行权利与义务的界定，倡导在工伤保险行政案件的审判中贯彻民生司法的理念，保护弱势群体，推进社会公平正义，达到社会和谐。 这样的要点提示只是提出问题，介绍了裁判意义，没有写出法官的判断，没有总结出法官解决该问题的的办法，没有裁判规则的提炼。这个案件我们考虑法律规定是明确的，主要贡献在于对“一年申请期”的理解问题。对此进行了这样修改： 修改后：《工伤保险条例》第十七条第二款规定：“用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。”这里规定的“1年申请期”应理解为时效概念，可以适用中止、中断的情形。 2、准确总结出裁判规则 要点提示应该说是法官们共同研究法律适用问题的经验总结，是对法官在个案上的好的法律适用的方法进行总结、提炼、加工后的裁判规则，是法官们今后在处理类似问题时应该予以参照或者学习的。因此，首先，语言表述上应该专业化、规范化，尽量使用法律法规、司法解释中通用的概念和表述。其次，要有概括性，能准确概括案例的法律要点、包含案件中争议的法律问题以及解决争议的规则与原则。最后，要有抽象性。这是最重要的。它虽然依附于这个案例，但是不能仅仅针对这个案件，要高于个案，要提炼出一种普遍性的裁判思路和方法适用于以后类似案件的审理。 例如，前面所讲的延安宏盛建筑工程有限责任公司不服延安市安全生产监督 管理局生产责任事故批复案的要点提示我们是这样编写的： 内部行政行为通过行政机关的职权行为外化后，对相对人的权利义务产生实际影响时，可以纳入行政诉讼的受案范围。 这个要点提示的总结源于个案，但已高于个案。经过提炼，已经被概括化、抽象化，适用于一类问题：就是那些虽然表面以内部行政行为形式出现，但是该行为如果通过行政机关的职权行为外化后，对相对**利、义务产生实际影响了，是可以纳入行政诉讼受案范围的。这个规则引导法官今后在审理类似案件时应做全面、实质性审查，要全面、准确把握立法精神的目的。 3、总结要全面、具体、准确 对要点提示的编写概括归纳既不能扩大，也不能虽小，要恰到好处，要注意语言的准确性，规范性，避免产生歧义。比如梁凯****案中，基本案情是：梁凯拾得被害人遗失的**、**后，利用****密码，进而假冒持卡人，在不同地方先后多次支取卡内现金6万余元。**判决梁凯犯****罪，判处**五年，并处罚金五万元。该案的要点提示原来是这样写的： 修改前：拾得他人**后冒用的，构成****罪。 我们认为总结的不够全面、具体，尤其对关键词“冒用”没有必要的、说明性的理解或总结。在向最高院报送备选指导性案例时，对其进行了修改。 修改后：拾得他人**后，通过**密码的方法，并假冒合法持卡人恶意提取卡内资金，数额较大的，构成****罪。 （二）评析的编写 评析应当是案例中比较难撰写的部分。编写评析时最关键的一点是，要紧密结合本案的争议焦点，对裁判的观点、理由、结果等进行评论、分析，以加深对案例的理解。 首先，评析部分内容一般包括：对案件的定性、事实认定、证据运用、法律适用、责任或量刑的确定，以及程序上的评析；对存在问题的分析意见和解决办法；对法律、司法解释内容的必要介绍。评析意见因案而异，突出重点，具体分析，不要面面俱到。 其次，评析应与要点提示、案件争点内容相呼应。编写时应当从案例的重要性、指导性、准确性、权威性角度对该案例在确立裁判规则、应用法律方法、发展裁判理论等方面的成败得失进行分析。特别是在审判部分说理不够充分的情况下，应当紧扣相应的法律规定，重点分析该案如何从一般性的法律条文中解释出具体裁判规则的法律推理和解释过程。对于没有争议的法律论点，或者已经得到普遍认可并且在本案中没有新发展的裁判规则，不作评析。评析中不应当出现在案情部分未曾提到的案件事实。 第三，评析语言力求平实，准确，透彻，只要把争议问题说透彻就行了，避免过于学术化的语言或者过长的篇幅。 20210311