回答问题： 积极的商事信托行业形成的条件 【商事信托】

商事信托是指信托人将其财产交由信托机构设立信托，由信托机构对信托财产进行管理、运用和处分，为信托受益人(即信托人或其指定的信托受益人)获取收益或者实现特定目的的商事活动。 信托机构是依法设立的、具有信托营业资质，通过受理信托业务获取信托报酬的独立企业法人。商事信托肇端于英国，在美国发展成熟，被加拿大、澳大利亚、日本等**广泛借鉴。 我国于2001年**了信托法，而今商事信托在****蓬勃发展，已然成为**金融行业的支柱之一。　　商事信托受到各国法律的广泛承认和借鉴，说明其具备重要的制度价值。但商事信托的制度价值不能单从可为投资者获取收益，为融资方提供资金这些功能中做出有说服力的解释。因为这些功能通过委托代理、订立契约、设立企业等方式都可以实现。理解商事信托的价值，必须要从与其他替代性资产管理机制的比较入手。信托是法律的造物，商事信托更是如此，但是对其存在的意义和价值则需要从经济价值和社会功能的角度进行分析。本文拟对商事信托机制的核心特质进行梳理，比较商事信托与其他替代性资产管理机制的差异及其独特优势，并据此指出**商事信托未来发展的根基所在。　　一、商事信托的特质　　商事信托在各国的发展程度和表现形式存在差异，各国法律对信托的定义也有所不同。《关于信托的法律适用及其承认的公约》(即“海牙信托公约”)将信托界定为信托人为了受益人的利益或为了特定目的将财产置于受托人的控制之下而产生的效力及于信托人生前或身后的法律关系。《欧盟信托**的基本原则》也做了类似的规定。 我国信托法也基本予以沿用。通过前述定义和商事信托的实践运用，可以看到商事信托具备以下特征：　　(一)风险隔离　　风险隔离功是信托财产的核心属性，具体体现在三个方面：　　首先，信托财产与信托人其他财产的隔离。即一旦将财产设立信托，信托财产便具有了与信托人其他财产相互隔离的地位。如果信托财产用于投资后出现亏损，也仅以信托财产本身承担责任，不会追及信托人的其他财产。其次，信托财产与其他信托财产的隔离。即信托人的信托财产与信托机构受托管理的其他信托财产相隔离。其他信托财产在投资中出现亏损，与本信托财产无关。最后，信托财产与信托机构固有财产的隔离。即信托财产出现亏损，不追及信托机构固有财产，信托机构固有财产出现亏损，其名下管理的信托财产不会被**强制执行。　　(二)信托财产所有权和使用权的分离　　财产设立信托后，信托机构将按照信托合同约定的用途运用信托财产，但具体运用和管理方式则由信托机构决定，而且信托人不得随意撤销信托。在信托登记制度完备的条件下，信托期间信托人并不是信托财产的登记所有人。只要设定了信托，即便不对信托财产的所有权进行转移登记，信托人对信托财产所享有的权利都是一种受限制的所有权。 信托机构对于第三人而言，享有对信托财产进行使用、处分和收益的权利。在信托期限内，信托受益人享有信托受益权，即要求信托机构按照信托合同管理信托财产并向其分配信托收益的权利。　　(三)信托财产的份额化表现形式　　一方面，信托设立后，信托财产是以份额化的信托单位存在的。信托财产的份额化使得在集合信托(即多个信托人将财产共同交付给信托机构设立信托)中可以区分不同信托单位的收益率，满足不同风险偏好的投资者的需求，同时也为不同投资者的信托财产在同一投资项目中的不同时点以不同方式退出提供了可能。　　另一方面，信托受益人的信托受益权可以分割转让，典型就是信贷资产证券化业务中信贷资产受益权的转让。这样就通过引入分散的社会资金转移了银行风险，实现了信贷资产的流动化， 而且受益权本身还可以分拆组合，继续转让。　　(四)信托财产的准法人运作　　在商事信托中，信托财产获得了一种相对独立的准法人地位。信托合同是这个准法人的章程，信托受益人大会相当于股东大会，信托财产相当于企业财产，信托受益人的信托受益权相当于股东的股权，信托经理相当于企业管理者，信托机构可以代表信托财产行使签署合同、参与表决、追索债权、提**讼等各项权能。信托机构负责收取信托财产的收益，计算和支付信托存续期间发生的费用和自己应得的信托报酬，然后将信托收益支付给信托受益人。信托受益人所获得的信托收益类似于公司股东的股息红利等。在受托人不能尽职管理而侵害了信托财产的情形下，信托人或者其他受益人有权要求信托机构将信托财产恢复原状，这跟公司股东的撤销权也很近似。　　二、商事信托与其他资产管理机制的对比分析　　商事信托作为一种资产管理机制，其法律关系的特殊性及独特价值只有在与其他替代性机制的对比中才能得到最有效的体现。　　(一)商事信托与委托代理　　从表面来看，信托作为一种民事行为，与委托代理并无实质差别，尤其是在资金信托这种信托财产无需专门登记即可转移的信托中。在最宽泛的意义上，我们甚至可以说信托就是一种委托。而且隐名委托行为与信托行为看起来并无差别。但是当信托行为有了信托法的支撑，信托法律关系表现出了与委托关系不同的法律特性，商事信托机制也拥有了不同于委托代理的特殊价值。　　1、信托是不可撤销的委托。　　委托模式下，委托人可以随时撤销委托。委托往往适用于短期的某项事务的处理，而不适合于重大资产的委托管理和长期投资行为。信托可以设定较长的信托期限，而且信托人不可随意撤销信托。这为商事信托中的信托机构发挥其资产管理才能提供了空间。信托机制为资金或其他财产在某一项目或领域中的长期运用提供了可能，有助于实现社会闲余资金与信托机构专业管理才能的充分结合。　　2、信托是更为彻底和方便的委托。　　物权登记制度的创设是为了在交易发达的市场中让交易各方方便的确认财产的归属，也是对财产所有权人和交易方的保护，但是物权登记制度的严密和机械化也带来了许多交易上的不便。比如房屋委托管理后，包括出租在内的任何重大处分行为，都需要由登记的所有权人亲自出面，一纸委托不能改变法律的强制性规定。但是信托模式则可以克服这一问题。　　3、信托是风险隔离的委托。　　委托模式下，委托财产既不能与委托人本人的财产相隔离，也不能与代理人的财产相隔离。这意味着，一旦委托投资行为亏损，则委托人仍应以其全部财产承担责任；如果代理人本人因债务被强制执行，则可能会累及委托人的财产。信托通过信托财产与受托人固有财产之间的风险隔离，降低了投资风险，有利于鼓励投资者的投资行为，也有利于受托人发挥其资产管理才能。　　(二)商事信托与契约　　任何交易行为都可以通过一系列契约来实现。契约的核心功能就是增进交易各方的预期，约束彼此的行为，用提前设定的交易条款和违约责任条款降低交易成本。商事信托的成立和运行是由一系列交易契约构筑的。 商事信托机制相对于契约模式，最根本的特性在于法律赋予信托财产的风险隔离功能，这是交易主体单纯通过双方协议无法实现的。在此基础上，商事信托还存在如下优点：　　1、商事信托用信赖降低了交易成本。　　不可否认，如果把信托财产的投资运用考虑进来，无论是否通过信托机制进行投资，信托财产所参与的交易数量都不减少。但是对信托人来说，他只要跟一个可信的受托人签订一份信托合同即可不再参与后期事务的处理；对同一投资项目的全体信托人来说，所有信托人本都需要跟一系列交易对手谈判、签订合同，在信托模式下，信托机构统一代理了所有信托人的谈判，大大降低了交易各方的交易成本。信托人对信托机构的信赖来自于信托法律的保障、信托机构的行业声誉以及信托机构固有财产对其管理行为的潜在担保。　　2、商事信托有利于专业资产管理机构能力的发挥。　　契约模式下，信托人只能通过详细的合同条款来约束其所委托的代理人的投资行为，以保障自身利益和财产安全，但是这样就限制了财产管理人员专业能力的发挥。信托模式下，信托人基于对信托机构专业能力的认可，将资产交由其管理以获取收益，信托人不能随意干涉信托机构的具体投资行为。信托机构不是信托人指令的简单执行者，而是需要发挥专业能力进行投资的机构。　　3、信托避免了合同相对性的限制　　信托人与信托受益人可以不是同一人，这为财产拥有者利用信托机制实现各类特定目的提供了可能，家族信托和公益信托最为典型。在信托人为第三人的利益设定信托的情况下，的确可以认为信托合同本身是一个第三方受益合同。美国学者兰贝恩甚至提出：“在任何一种情况下，信托交易的功能与现代第三方受益合同没有区别。信托就是合同”。 部分**法系**为了在传统合同理论和物权理论框架下接纳信托制度，将信托作为一种第三方受益合同来处理。这种变通肯定是有积极价值的，但是仍然存在很多难以克服的问题。在信托模式下，信托受益人被赋予了对受托人的请求权及要求**强制受托人履行信托义务的权利，这是第三人受益合同所难以实现的。更一步的问题是，信托还可以允许信托受益人是数量巨大、不特定且不断变化的第三方，典型的就是公益信托。　　此外，兰贝恩的理论是单纯从信托人与受托人之间的法律关系出发的。信托作为一种资产管理机制，它并不等同于信托合同本身，它包括了信托设立、信托财产运用、信托收益分配、信托财产清算等一系列活动。信托合同仅仅意味着信托的设立，信托机构对信托财产的后续管理和收益的分配都需要信托法律的规范，以及专门机构的监督约束，这都需要信托法和信托业法的专门规定。　　4、信托可以实现信托人意志的永续性　　信托可以附有一定期限，也可以是永续存在的，即信托可以及于信托人去世之后。合同模式下，合同一般附有一定期限，而且如果当事人死亡或者终止，合同权利由当事人继承人继受，继受人有权对合同权利进行变更和处分。而在信托模式下，信托人的意志落实到信托合同上之后，即便信托人死亡或者终止，信托机构都应按照信托合同约定管理信托财产，信托人可以在信托合同中限制受益人变更信托财产管理方式的权利。即便信托人死亡或者终止，信托仍可以继续存在。即便信托机构破产或者因其他原因终止，**或者其他法定机构仍可指定其他有资格的信托机构继续管理信托财产。在公益信托中，**或者专门设立的信托监察人将对受托人义务的履行起到督促作用，保证信托人意志的执行。借助于信托，信托人的意愿获得了超越于个体生命而存在的能力。在信托发达的**，信托能够成为遗产处分和发展公益的重要手段，正是根源于此。　　(三)商事信托与企业　　相对于委托代理模式和契约模式，商事信托和有限责任企业都具有风险隔离的功能，即信托财产和企业财产都独立于信托人(或股东)的其他财产。信托机制与通过设立企业进行投资的方式有一定的可替代性。英国公司制度没有建立起来之前，就是充分利用信托原理实现了财产的破产隔离，甚至在公司法施行后，许多重要的经营主体至今仍选择以信托形式存在。 按照科斯的理论，可以将企业理解为一套契约的集成，企业通过雇主与雇员间的长期合约及雇主在经营过程中的指令权力降低了纯粹市场交易下的交易成本。 商事信托也是一套契约，而且设立信托后，财产的最终流向一般也是企业。但是，商事信托相对于企业仍具备以下特殊优越性：　　1、商事信托是一种快速、灵活的资金运用机制。　　商事信托可以被理解为更为灵活的、多元化的、无经营限制的企业。典型的企业是长期存续的，营业内容也是相对固定的，一般情况下，企业财产专注于特定领域的长期投资，并且资产注入企业后不得随意撤出。而通过设立不同投向和不同期限的商事信托，就可以在实现财富增值、让资产发挥社会效用的同时，保持一定的资产流动性。企业需要限定于特定的经营领域，利润的实现往往需要较长的周期，还需要经受特定行业的市场风险，而商事信托中，信托机构可以将信托人的资金分散投资于不同的行业领域，而且信托财产在优秀信托机构的管理下可以直接在企业的利润高峰期分享盈利。　　2、商事信托降低了投资者的投资成本和风险。　　企业的设立比较复杂，企业经营需要大量精力，而财产所有人本身不一定具备经营企业的才能和精力。通过设立信托，让信托机构选择合适的企业去运用资金，让资产增值，避免自身经营企业需要的大量精力消耗和投资风险。在信托人即为企业法人的情形下，信托则为信托人充分利用闲余资金提供了有效渠道。商事信托实际上是将信托人的闲余资金、信托机构遴选投资项目的能力和企业管理者的经营管理能力结合了起来，大大降低了信托人的投资风险，当然他要为此支付成本，即信托机构的信托报酬。　、商事信托的特殊优势　　单就商事信托的每一种特质而言，都有可替代的机制与其分享。商事信托的特殊价值在于它组合了委托代理、契约、企业等多种资产管理机制的优势，并且极为灵活，富于弹性。信托法律关系的特殊性和法律赋予信托机构的特殊功能让商事信托显示出特殊的制度优势。　　(一)有利于充分发挥资产管理人员的社会效用　　信托机构的发展和成熟意味着资产管理人才的专业化，这一职业群体的社会价值在于能够发现和甄别真正有投资价值的企业和企业家，然后向他们输送资本。信托机构专业化之后，相当于同一批资产管理人员在同时管理多个企业，而各个企业之间不会传递风险。另一方面，信托机制的存在让掌握较多财富、希望获取资产收益、可以承受一定投资风险，但没有能力或者时间直接投资设立企业的社会阶层可以在专注于本职工作的同时，获取资本增值。商事信托的发展也有利于财富拥有阶层尤其是利用专业技能获取社会财富的阶层的人力资源效用的最大化。　　(二)有利于资本的充分运用、灵活组合和快速流转　　任何企业在不同阶段需要的资金规模和对资金的渴求程度是不同的。而法律为了保障企业财产的独立性和企业交易对手的合理预期，对企业的资本变动设定了比较复杂的程序。股东常常是在企业快速发展时，需要外部资金的帮助。商事信托的存在，正为资金随时流入和从企业退出提供了渠道。信托资金可以方便的募集起来并分享那些前景较好、急需资金但存在一定投资风险的企业的经营利润。商事信托可以起到在社会中迅速、直接的调剂资本的作用，能够促进不同风险偏好的社会资金跟不同实体企业的对接，从而为社会经济的发展提供传统融资模式难以实现的支撑作用。　　此外，在部分投资项目如大型基础设施建设等项目中，行业特性或者项目本身特点决定了只有巨额资金的较长期投入，才能运行并实现较高利润。信托可以方便的汇聚巨额资金投入同一项目，又能比较灵活的退出，这使得一些重大项目可以得到社会资金的支持，也有助于在社会范围内分散单体项目的投资风险。　　(三)拥有独特而有效的增信手段　　商事信托中，信托财产的份额化表现形式提供了独有的内部增信机制，在起到担保功能的同时，也能够吸引不同风险偏好和对特定项目具有不同风险判断的投资者。具体来说，在集合信托项目中，不同的信托人可能对投资风险有不同的判断，他们本身的风险偏好可能也不相同。此时，受托人可以对信托财产进行分级，即区分信托财产的收益率，以吸引不同风险偏好的投资者。同时，还可以实行信托财产内部信用增级，即高风险偏好的信托人以其信托财产为低风险偏好的投资者的收益进行担保，以吸引低风险偏好者加入信托，并获取自身的高收益。　　(四)能够实现信托财产内部的风险隔离　　在信托财产本身可分割的情形下，典型的如资金信托中，通过将信托财产中的部分财产再设信托，可以实现信托财产内部之间的风险隔离，还能将信托财产运用于不同的投资领域，以分散风险。商事信托的这一特殊优势是信托的风险隔离功能和信托财产的份额化表现形式相结合的产物。　　(五)多元化投资工具的结合　　信托业发达的**都赋予了信托机构比较宽泛的经营范围。我国信托公司的营业范围横跨实业、资本和货币市场，可以投向实业、工商企业和金融业等各个领域，这为商事信托根据实际需要量身订制投融资模式提供了前提。以股权加债权的资金运用模式为例，信托资金部分用于向融资企业增资扩股，部分用于向融资企业发放贷款。信托财产对融资企业入股后，信托机构成为公司股东，虽然不真正对公司进行经营管理，但可以通过行使股东权利，实时掌握和监督融资企业的经营情况，以保障信托财产安全。而债权投资风险法律关系明晰，风险相对较低。股权和债权相结合兼顾了投资风险和后期管理，是一种非常好的投资手段。　　四、商事信托发展的根本条件　　信托机制是法律设计的产物。只有法律明确规定了信托财产的独立地位和风险隔离功能，信托机制才能够存在。信托成为一种营业活动，需要受托人自身资产管理能力和职业操守得到社会认可。成熟的信托行业的出现，则需要一整套法律来界定和规范信托活动中的各种法律关系，尤其是信托机构的尽职管理义务。当然，拥有闲余资本和一定风险承受能力的信托人群体是商事信托发展的必备前提。　　(一)信托法是信托机制得以存在的前提　　首先，信托的风险隔离功能必须通过法律予以明确界定。商事信托是法律发展到一定程度的一种拟制。法律的初级状态是对人类朴素道德观念的体现，但当法律发展到一定程度，人类开始主动的通过设计法律来增进社会利益和促进经济发展。赋予信托财产相对独立的地位，将信托财产变成了一个准法人主体，有利于鼓励投资和财富效用的最大化。信托机制的风险隔离功能便是法律的一种创造，跟道德上的正当与否无关。　　其次，调整信托关系的基本法必须与物权法、公司法、合同法、破产法、民事诉讼法等基本民商事法律和程序法处于同一法律位阶。信托财产的独立地位和风险隔离功能是与传统物权法、公司法、破产法等法律的规定不一致甚至相冲突的。因此，信托的基本法必须处于与这些法律相等同的法律位阶，且相关法律也应当在修订时考虑信托财产的特殊性。只有这样，才有可能真正实现从信托设立、财产运用、信托清算到纠纷解决的整个过程中的风险隔离。　　此外，应该完善信托财产的登记制度，这对于一些非资金财产信托具有重要意义。我国《信托法》第10条明确规定设立信托应当办理信托登记，但是并没有**专门的信托登记制度，导致我国信托登记至今空缺。 不过，资金信托已经成为商事信托的主要业务类型，而资金经转移占有即可实现所有权转移，这使得我国对于信托财产登记制度的实际需要并不那么迫切。而且当前人们对于信托机制还没有形成足够的认知，对物权登记制度的重大改变恐怕难以施行，这也是**法系各国在继受信托法时所普遍遇到的问题。 但是将来根据我国法律体系和信托发展的实际情况，完善信托登记制度是大势所趋。　　(二)信托业法的完备　　信托法是调整一般民事信托、商事信托、公益信托等各类信托法律关系的基本法律。商事信托是一种营业活动，信托机构作为以经营信托，获取信托报酬为业的金融机构，需要有专门的法律来规制，但我国至今未制定统一的信托业法。 由于信托的灵活性，如果缺乏法律规制，对金融秩序可能造成巨大的破坏。**过去信托业的多次清理整顿即是例证，日本也曾经历过一样的教训。 随着我国信托行业的快速发展，起草和**我国的信托业法已经是迫在眉睫。　　首先，建立信托业的准入制度。金钱是现代商事信托中的主要财产形态。信托行业的特性决定了它是一种资金融通机制。因此，必须要建立信托行业的准入制度，以保证受托人具备相应的资产管理能力，维护**的金融秩序。我国《信托公司管理办法》对信托公司的设立进行了规定，但今年以来，证券公司、基金公司、期货公司等机构已经按照**的有关文件获准开展信托业务，对这些机构的信托营业资质和信托营业行为尚缺乏法律的明确规制。　　其次，信托业法应对信托机构规定较高的尽职管理标准。信托能起到降低交易成本的作用，基本前提就在于信托人对信托机构的合理信赖。这种信赖的基础就在于法律对信托机构尽职标准及追责机制的强制性规定。信托法对信托机构管理职责的一般性规定是信托合同的当然组成部分，降低了商事信托的谈判成本。信托机构应当具备丰富的财务、法律知识和良好的资产管理能力，且应在受托管理信托财产时尽到较高的注意义务。法律加诸于信托机构的一般性义务不得通过信托合同约定转嫁给信托人。　　(三) 信托行业的发展壮大　　首先，信托经理层的真正形成。信托经理应当具备良好的金融和法律知识，了解经济发展动向，能够判断和甄别特定投资项目的前景和潜在风险。惟其如此，信托机构才能够实现有效配置社会资源的作用，把资本带到社会真正需要的地方，同时实现信托财产的增值。目前，在我国信托业快速发展的同时，银行、券商、基金等行业的资产管理业务竞争加剧，信托人才严重不足。而且作为新兴行业，信托经理专业素养参差不齐，行业约束较少，未建立起具有行业影响力的执业行为评判机制。今后，建立信托经理的注册登记和执业记录制度，规范信托经理的执业行为，是值得考虑的一个方向。　　其次，信托机构资产管理能力的提升。信托人将信托财产交付于特定信托机构，其信赖除了来自法律的隐性保障，还来自对信托行业和特定信托机构资产管理能力的了解和认同。当信托行业真正成熟，信托机构必然要在竞争中提高自身资产管理能力，以吸引投资者。如果信托行业不能取信于投资者，那么信托机制可以减少交易成本的制度优势也就无法实现。信托机构的核心竞争力应当是遴选优质的投资项目，并运用信托机制的制度优势，为投资者创造收益。当下房地产信托项目占据了信托业务的很**重， 这一方面反映了房地产行业能够为投资者创造较高的收益，但过度依赖于通过融资方对融资成本的承受度来判断投资项目的盈利能力，也间接反映出信托行业资产管理能力的不足。如果房地产业存在泡沫，那不少信托项目在连续的击鼓传花后，终将被证明是火中取栗。即便房地产业不出现系统性和区域性的风险，也难以继续维持如此的规模和增速，**信托业必须要在更广泛的实体经济中寻找自己的业务来源。实际上，我国存在许多前景看好，又急需资金的工商企业，他们是支撑**经济健康发展的生力源，也是信托在**能够发展下去，不会仅仅因为房地产业的冷却而停滞的根本理由。　　第三，谨慎勤勉义务的履行。法律层面对受托人义务的强制性规定为受托人的尽职管理义务设定了最低标准。但具体信托项目的信用风险、操作风险的防范和市场风险的判断都需要受托人义务的谨慎履行。我国信托法第25条规定，“受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务”。但信托行业的灵活性和具体投资项目的差异化决定了法律的一般界定难以确定具体信托关系中受托人的尽职义务。信托行业真正成熟的一个重要标志就是信托机构能够在法律要求的最低标准之上，在特定情形下准确判断并主动的最大化的履行自己的审慎、尽职管理义务，真正做到“受人之托，代人理财”。商事信托的动因在于逐利，但其发展却需要信任的累积，这是单靠法律规定无法奏效的。　　(四)成熟的信托人群体的形成　　自然人已经成为商事信托信托人的重要组成部分，在我国，集合信托计划在信托资产规模中的比例持续增大。 成熟的信托人群体是商事信托能够发挥资金融通作用的基本前提。　　首先，社会中有相当数量的人群拥有一定规模的闲余资金。商事信托发展的前提是有资产可供管理，不过只有当社会财富积累到一定程度，才可以为信托这种特殊的资金融通机制提供足够的机会。信托行业在近年来的爆发式增长，一个重要前提就是人们可支配财富的积累。随着城市化的进一步推进，**经济的持续发展，信托行业将有更大的发展空间。　　其次，信托人应当具有一定的风险识别和承受能力。信托人应当具备一定的风险识别能力，能够对信托机构所编制的信托文件和项目资料进行基本的甄别和判断，了解项目的前景和风险，以决定是否将其财产设立信托。我国信托业在近几年快速发展，但众多投资者对信托机制及其中的法律关系并不了解，对信托投资的原理和风险没有清醒的认识，许多手中掌握大量财富的投资者实际上并不具备起码的风险识别能力。拥有闲余资本的社会阶层成长为真正合格的信托投资者，尚待时日。　　五、结语　　可以说，商事信托是风险隔离的委托，是简化了各种设立、清算程序且营业范围不受局限的企业，是一套复杂契约的集成。它是介于委托投资和直接经营企业之间的一种资产管理机制，它在信托法律的支撑下，通过信托合同，建立起一个具备高度灵活性的准法人主体，再凭借信托财产的份额化表现形式以及信托牌照多功能的制度优势，具备了其他替代性资产管理机制难以比拟的优越性，成为一种有效的资产管理手段。 20210311